23 maart 2018

Op 1 april 2018 treedt de nieuwe Wet frauduleuze erkenningen in werking. Deze wet is ook gekend als de Wet schijnerkenningen.

De wet schijnerkenningen wil vermijden dat erkenningen van een kind gebeuren enkel en alleen met het doel om een verblijfsrecht te bekomen voor één van de betrokkenen (het kind of de erkenner of toestemmende persoon).

Vóór de inwerkingtreding van de wet was het wettelijk enkel mogelijk om achteraf op te treden tegen een schijnerkenning. Enkel nadat de erkenning reeds werd opgemaakt in een erkenningsakte, kon het parket eventueel de vernietiging vragen.

Voortaan is het voor de gemeenteambtenaar ook mogelijk om preventief op te treden: bij vermoeden van het beogen van een verblijfsrechtelijk voordeel kan hij de opmaak van die erkenningsakte uitstellen. Indien hij na een onderzoek en eventueel advies van het parket, overtuigd is van de schijnerkenning kan hij in de toekomst ook weigeren de erkenning op te maken. Vindt er toch een frauduleuze erkenning plaats, dan kan alsnog de vernietiging gevorderd worden.

1. Wanneer is er sprake van frauduleuze erkenning?   

Het nieuwe artikel 330/1 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt:

Er is, ingeval van aangifte van erkenning, geen afstammingsband tussen het kind en de erkenner wanneer uit een geheel van omstandigheden blijkt dat de intentie van de erkenner, kennelijk enkel gericht is op het voor zichzelf, voor het kind of voor de persoon die zijn voorafgaande toestemming moet geven, bekomen van een verblijfsrechtelijk voordeel dat verbonden is aan de vaststelling van de afstammingsband.”

De juridische afstammingsband die ontstaat tengevolge van een erkenning blijft losgekoppeld van de biologische realiteit: er hoeft geen biologisch verwantschap zijn om een erkenning te kunnen doen. Omwille van die overweging koos de wetgever expliciet voor de term ‘frauduleuze erkenning’. In dit nieuwsbericht gebruiken wij ook de term 'schijnerkenning' omdat die term meer gekend is, maar we bedoelen daarmee exact hetzelfde als 'frauduleuze erkenning'. Het blijft dus mogelijk om ook een feitelijk bestaande socio-affectieve afstammingsband via een erkenning juridisch te bevestigen, ook als er geen biologische band is. Omgekeerd betekent deze loskoppeling en de focus op het bekomen van een verblijfsrechtelijk voordeel, dat ook die situaties waarin er wél effectief sprake is van een biologisch verwantschap als frauduleus aanzien kunnen worden.

De omzendbrief van 21 maart 2018 bij de wet schijnerkenningen somt een hele reeks indicatoren op die in combinatie met elkaar kunnen wijzen op een frauduleuze erkenning:

  • de aangever heeft een groot aantal kinderen erkend bij verschillende partners, al dan niet met verblijfsrechtelijke gevolgen
  • de aangever en de andere ouder hebben elkaar nooit eerder ontmoet
  • de aangever en de andere ouder kennen elkaars naam of nationaliteit niet
  • de aangever en de andere ouder hebben geen affectieve relatie gehad en een gezin gevormd of minstens verbleven op eenzelfde adres
  • de aangever kan onmogelijk de biologische vader van het kind zijn op basis van een attest van zwangerschap
  • een van de aangever en de andere ouder weet niet waar de andere werkt
  • verklaringen over de omstandigheden van de ontmoeting of relatie lopen manifest uiteen
  • een van de partijen bevindt zich in een zwakke sociale positie
  • de aangever is gehuwd met een andere persoon of leeft samen met een andere persoon dan de ouder van het kind
  • een som geld of andere waardevolle goederen worden beloofd voor de erkenning van het kind of om een voorafgaande toestemming in de erkenning te geven
  • er is sprake van een georganiseerd karakter
  • de aangever of de andere ouder heeft reeds een of meerdere pogingen gedaan om een schijnhuwelijk of een schijnwettelijke samenwoning te sluiten
  • de aangever of de andere ouder is niet geslaagd in alle wettelijke mogelijkheden om zich in België te vestigen
  • een groot of te klein leeftijdsverschil tussen erkenner en kind
  • een groot leeftijdsverschil tussen de erkenner en de andere ouder

In dit kader kan de ambtenaar van burgerlijke stand zich onder meer baseren op:

  • nagetrokken verklaringen of getuigenissen van de partijen of derden
  • bepaalde geschriften van de partijen zelf of van derden
  • onderzoeken door politiediensten, uitgevoerd in opdracht van het parket 

De omzendbrief van 21 maart 2018 wijst er bovendien op dat het recht op afstamming wordt gegarandeerd door het internationaal recht en dat dit recht niet verbonden is aan de verblijfstoestand van de betrokken partijen. De ambtenaar van burgerlijke stand (ABS) mag de opmaak van de erkenningsakte dus niet weigeren louter op grond van het feit dat een van de betrokkenen geen legale verblijfsvergunning heeft.

2. Wat verandert er in de praktijk?

Procedure (Art. 327/1 § 1 BW)

Voortaan verloopt de erkenning in een aantal vooropgezette stappen.

Eerste stap in de procedure: men doet aangifte van erkenning door overhandiging van de door de wet opgesomde documenten (art. 327/2 §1 B.W). Dat zijn namelijk:  

  • voor eensluidend verklaard afschrift van de geboorteakte van het kind, van de persoon die de erkenning wil doen en van de ouder ten aanzien van wie de afstamming vaststaat. Als het onmogelijk, of zeer moeilijk is, om een geboorteakte voor te leggen voorziet de wet een aantal alternatieven, naar analogie met de huidige regeling in het kader van een huwelijksaangifte (zoals opgenomen in artikelen 70-72ter BW). Je kan vervangende documenten voorleggen volgens een cascadesysteem:
    • Kan je je geboorteakte niet bekomen? Dan kan je je geboorteakte vervangen door een consulair geboorteattest.
    • Kan je ook geen geboorteattest bekomen? Dan kan je terugvallen op een akte van bekendheid.
    • Kan je ook geen akte van bekendheid bekomen? Dan kan je terugvallen op een beëdigde verklaring.
  • identiteitsbewijs van de persoon die het kind wil erkennen en van de ouder ten aanzien van wie de afstamming vaststaat
  • bewijs van nationaliteit van de persoon die het kind wil erkennen en van de persoon ten aanzien van wie de afstamming vaststaat
  • bewijs van inschrijving / actuele verblijfplaats van de persoon die het kind wil erkennen en in voorkomend geval, van de ouder ten aanzien van wie de afstamming vaststaat. Het voorleggen van dit bewijs is gericht op het bepalen van de territoriale bevoegdheid van de ambtenaar van burgerlijke stand. Bijgevolg volstaat het voorleggen van één bewijs van inschrijving of actuele verblijfplaats van een van de drie betrokkenen (erkenner, andere ouder of kind)
  • een bewijs van ongehuwde staat, maar enkel indien er volgens het op hem/haar toepasselijke recht een beletsel is om een kind te erkennen bij iemand anders dan de eigen echtgenoot/echtgenote. Als het Belgische recht van toepassing is op de erkenning door een door het Wetboek IPR voorziene exceptie (artikel 19 of 21 Wetboek IPR), hoeft er geen bewijs van ongehuwde staat van de erkenner te worden voorgelegd (omzendbrief 21 maart 2018). 
  • bewijs van ongehuwde staat van de moeder, maar enkel indien prenatale erkenning of erkenning op het moment van de geboorte
  • eventueel een bewijs van de door de toepasselijke wet vereiste toestemming
  • een zwangerschapsattest in geval van een prenatale erkenning
  • eventuele wetscertificaten in geval van toepasselijkheid buitenlands recht. De omzendbrief van 21 maart 2018 preciseert dat de ambtenaar van burgerlijke stand blijk moet geven van enige soepelheid wat de voorlegging van het wetscertificaat betreft, indien hij zelf de inhoud van het vreemde recht kan achterhalen of de inhoud op een andere wijze wordt aangetoond.

Indien dit akten van de burgerlijke stand betreft die in België zijn opgemaakt, of overgeschreven, dan vraagt de ambtenaar burgerlijke stand de documenten zelf op (art. 327/2 § 2 en 3 BW). Indien de betrokkene is ingeschreven in het bevolkings- of vreemdelingenregister, volstaat een uittreksel uit het Rijksregister als bewijs van nationaliteit, van burgerlijke staat en van inschrijving (art. 327/2 § 4 BW).

De omzendbrief van 21 maart 2018 bij de wet schijnerkenningen preciseert dat het aangewezen is dat de gemeente rekening houdt met de situatie van de persoon in kwestie en met het feit of men gelet op die situatie al dan niet een beroep kan doen op zijn nationale overheid. Voor wat betreft de geldigheidsduur van de voor te leggen documenten, wijst de omzendbrief op drie belangrijke principes waarmee de ambtenaar moet rekening houden:

  • de moeilijkheidsgraad om bepaalde documenten te verkrijgen
  • het feit dat het document al eerder werd voorgelegd
  • de afwezigheid van indicaties dat de situatie van de persoon gewijzigd is sinds de aflevering van het document

Deze indicaties wijzen erop dat het niet correct zou zijn om een standaard geldigheidsduur te hanteren die in alle gevallen moet worden gerespecteerd.

Na deze aangifte van documenten zijn er nog de volgende stappen in de procedure

  • Wanneer men deze documenten overhandigt, krijgt men hiervan onmiddellijk een ontvangstbewijs.
  • Vervolgens maakt de ambtenaar van de burgerlijke stand (ABS), binnen de maand na ontvangst van alle documenten, een akte van aangifte op. Tijdens deze maand kan hij de echtheid en geldigheid van de documenten nagaan. Indien hij daarover twijfelt, kan hij de termijn gedurende ten hoogste twee maanden uitstellen.
  • Na de opmaak van de aangifte, heeft de ABS 2 maanden om de akte van erkenning op te stellen. Deze termijn met max 2 maand verlengen, en de procureur des Konings met max 3 maand.
  • Indien binnen deze termijn geen beslissing werd genomen, dient de ABS de erkenning te noteren.
  • Indien de ABS weigert, is er een beroepsmogelijkheid voorzien via de procedure van de gerechtelijke vaststelling van vaderschap/ (mee)moederschap. De procureur des Konings (pdK) heeft in deze procedure de mogelijkheid om zich te verzetten tegen de gerechtelijke vaststelling van de afstammingsband maar hij kan ook ambtshalve optreden tegen de beslissing van de ambtenaar van burgerlijke stand door het zelf instellen van een gerechtelijk onderzoek naar de afstammingsband.
  • De pdK kan de nietigheid vorderen van een frauduleuze erkenning
  • Frauduleuze erkenningen worden strafbaar gesteld, ook voor diegene die ermee instemde, en de strafrechter is ineens bevoegd om frauduleuze erkenning nietig te verklaren (artikel 79ter-bis en quater Verblijfswet)

Bevoegdheid tot opmaken van erkenningsakte

Ook de bevoegdheidsregels om een erkenningsakte te kunnen opmaken, worden aangepast.

  • Om forum shopping in deze context onmogelijk te maken, wordt de territoriale bevoegdheid van de ABS nader bepaald in artikel 327/1 § 1 BW. 
    • De aangifte van de erkenning dient te gebeuren bij de ABS:
      • waar de erkenner, het kind, of diegene die zijn toestemming moet geven, is ingeschreven
      • of van de actuele verblijfplaats van één van hen
      • of waar het kind is geboren         
    • Het is de ABS waar men de aangifte deed, die ook de akte van erkenning opmaakt.
  • Erkenningen bij het consulaat kunnen enkel nog indien de erkenner Belg is en is ingeschreven in het consulair ressort.
  • De mogelijkheid tot erkenning bij notariële akte wordt afgeschaft.

Toepassingsgebied

In dergelijke internationale situaties dient men uiteraard ook rekening te houden met de toepassing van het Wetboek Internationaal Privaatrecht (WIPR). De algemene regel voor erkenningsvoorwaarden verwijst naar iemands nationale recht (art. 62 WIPR). De bepalingen van het Belgisch Burgerlijk Wetboek zouden dan in principe alleen van toepassing zijn indien de erkenning gebeurt door iemand met de Belgische nationaliteit. Om een dergelijke uitholling van deze wet te vermijden, wordt bepaald dat artikel 330/1 BW als voorrangsregel in de zin van artikel 20 WIPR beschouwd dient te worden. De verwijzing naar iemands nationale recht ingevolge de toepassing van 62 WIPR, is dus onder voorbehoud van de bepalingen van dit artikel 330/1 BW.

Ook bij de beoordeling van de geldigheid van een buitenlandse erkenning, geldt deze voorrangsbepaling.

3. Vernietigingsberoep bij Grondwettelijk Hof

Er werd op 19 maart 2018 een vernietigingsberoep ingediend bij het Grondwettelijk Hof tegen de wet schijnerkenningen. De belangrijkste grieven van de elf organisaties die het beroep indienden zijn:

  • het belang van het kind wordt over het hoofd gezien
  • gebrek aan effectieve beroepsmogelijkheid tegen beslissing van de ambtenaar van burgerlijke stand
  • discriminatie tussen kinderen geboren in België