Samenvatting
In dit arrest bevestigt de Grote Kamer van het EHRM dat pushback-operaties in principe onder artikel 4 van het Protocol nr. 4 (verbod op collectieve uitzetting) vallen, maar veroordeelt het Spanje niet omwille van het schuldige gedrag van de betrokkenen. Ze hebben bij de irreguliere grensovergang immers bewust gebruik gemaakt van het massa-effect en van geweld, terwijl een reguliere binnenkomst bij de grenspost, volgens het EHRM, effectief toegankelijk is.Feiten: migranten gedwongen teruggedreven van Melilla naar Marokko
De twee verzoekers zijn Afrikaanse migranten (N.D. uit Mali en N.T. uit Ivoorkust) die via Melilla, een Spaanse enclave in Marokko, Europa probeerden te bereiken. Op 13 augustus 2014 beklommen ze, samen met een groep migranten, de drie afsluitingen van Melilla[1]. Verzoekers zijn getuigen en slachtoffers van mishandelingen door zowel de Marokkaanse politie (die stenen naar hen gooiden toen ze de eerste omheining beklommen) als door de Spaanse Guardia civil die hen handboeien omdeed en terug stuurde naar Marokko zonder identificatie en zonder medische en juridische bijstand.
Op 3 oktober 2017 besloot het EHRM dat Spanje zowel artikel 4 van Protocol 4 (verbod op collectieve uitwijzingen) als artikel 13 (daadwerkelijk rechtsmiddel) heeft geschonden[2]. Op verzoek van Spanje, beslist de Grote Kamer van het EHRM om Spanje niet te veroordelen.
Effectieve controle: de daden van de Guardia Civil aan de grens vallen onder de rechtsmacht van Spanje (artikel 1 EVRM)
Volgens de Spaanse regering, werden de verzoekers verhinderd om de grens over te steken en hebben ze geen voet op Spaans grondgebied gezet. Daardoor zou de situatie niet onder de rechtsmacht van de Spanje vallen. Zoals in het arrest van 2017 weerlegt de Grote Kamer die redenering. In het arrest Hirsi Jamaa[3] had het EHRM al beslist dat de interceptie van migranten in volle zee door Italiaanse kustwachters wel onder de rechtsmacht van de verdragspartij viel. Noch het moeilijke beheer van de migratie noch de verplichting onder EU-recht om de buitengrenzen te controleren wijzigen de internationaalrechtelijke verantwoordelijkheid van de Staat. Het EHRM verwijst naar artikel 27 van het Verdrag van Wenen inzake Verdragsrecht[4]. De vraag of de omheining zich al dan niet op het Spaanse grondgebied bevindt is niet relevant. Vanaf het moment dat de verzoekers onder de continu en uitsluitende controle, zelfs de facto, van de Guarda Civil vielen (toen ze van het hek afklommen) was de Spaanse staat verantwoordelijk voor het naleven van hun rechten op basis van artikel 1 EVRM.
Artikel 4 van Protocol 4 is wel van toepassing op pushbacks zowel aan landgrenzen als op zee
Spanje maar ook Italië, Frankrijk en België (die in de procedure zijn tussengekomen), gebruiken vergelijkbare argumenten om de toepassing van art. 4 Protocol 4 van het EVRM (verbod op collectieve uitwijzingen) te betwisten. Deze staten bestempelen de pushbacks aan landgrenzen als een "niet-toelating" om te vermijden dat vreemdelingen het grondgebied zouden betreden, een wettelijke praktijk die onder hun soevereine recht valt om hun grens te controleren, zoals de Schengengrenscode het binnen de EU overigens ook verplicht. Het zou hier niet om verboden "uitwijzingen" gaan, omdat de betrokken vreemdelingen nooit legaal het grondgebied zijn binnengekomen (§ 144-151).
Het EHRM weigert een onderscheid te maken tussen "niet-toelating" en "uitwijzing" en tussen zee- en landgrenzen. Volgens het EHRM houdt de door de lidstaten aangevoerde stelling "ernstige risico's van willekeur in, aangezien personen die recht hebben op de bescherming van het Verdrag, er om louter formele overwegingen niet zouden kunnen van genieten, op grond bijvoorbeeld van het feit dat zij de grens van de lidstaat niet legaal hebben overschreden, en daardoor geen geldige aanspraak op de bescherming van het Verdrag konden maken" (§187). Het EHRM benadrukt dat "de legitieme bekommernis van de staten om de steeds frequentere pogingen tot omzeiling van de immigratiebeperkingen tegen te gaan, niet zo ver mag gaan dat de door het Verdrag geboden bescherming, met name die van artikel 3 EVRM, daardoor onwerkzaam wordt" (§187). Het EHRM bevestigt zijn rechtspraak van de arresten Hirsi Jamaa, Sharifi en Khlaifa: deze pushbacks door politieagenten of kustwachten zijn "uitwijzingen" die in principe verboden zijn door artikel 4 van Protocol nr. 4 bij het EVRM, zowel op zee als aan de landsgrenzen. Volgens één rechter op 17 (Koskelo) is die bepaling niet van toepassing. In een afwijkende opinie stelt ze dat het arrest een te breed toepassingsgebied geeft aan het verbod op collectieve uitwijzing, losgekoppeld van het principe van non-refoulement.
Geen schending art. 4 Protocol 4 door eigen gedrag van verzoekers
Het EHRM herhaalt dat staten vreemdelingen die illegaal de grens hebben overgestoken niet onmiddellijk mogen terugsturen, zonder eerst hun individuele situatie te hebben onderzocht. Zonder redelijk en objectief onderzoek van de situatie van elk individu van een groep, is er sprake van een verboden collectieve uitwijzing in de zin van art. 4 Protocol 4. Opmerkelijk is dat een uitwijzing “collectief” kan zijn, los van het aantal vreemdelingen getroffen door de maatregel. Het collectief karakter van de uitwijzing kan dus niet betwist worden louter omdat de verzoekers maar met twee waren (§ 194).
Na het principe van het verbod op collectieve uitwijzing te hebben bevestigd, stelt het EHRM twee uitzonderingen op dat principe. Ten eerste, als de vreemdeling niet actief meewerkt aan het onderzoek van zijn individuele situatie door de overheid (§ 200). Ten tweede, als de migranten bij de grensovergang bewust gebruik maken van het massa-effect en het gebruik van geweld, en zo de openbare veiligheid in gevaar brengen. In dat geval kunnen staten aan hun verplichting ontsnappen. In een dergelijke situatie, besluit het EHRM dat de afwezigheid van een individueel onderzoek voor de uitwijzing te wijten kan zijn aan het eigen gedrag van de betrokkenen en niet aan de staat. In zijn appreciatie kijkt het EHRM na of de staat voor reële en effectieve toegang tot reguliere binnenkomstmogelijkheden aan zijn grens heeft gezorgd (§ 201). In casu wordt Spanje niet veroordeeld omdat de verzoekers zichzelf in gevaar hebben gebracht door de afsluitingen van Melilla te bestormen terwijl ze volgens het EHRM de mogelijkheid hadden om Spanje legaal binnen te komen via de grenspost of door een visum aan te vragen. Om tot deze conclusie te komen weigert het EHRM de vaststellingen van zowel het UNHCR als van de mensenrechtencommissaris van de Raad van Europa te volgen. Volgens hen was de Spaanse grenspost te Beni-Enzar Melilla niet effectief toegankelijk (§218-220) maar het EHRM beslist dat verzoekers geen ernstige redenen hadden om de grens op een irreguliere manier over te steken in plaats van via deze grenspost. In tegenstelling tot de veroordeling van de kamer in 2017 beslist de Grote Kamer dat hun uitwijzing door de Spaanse politieagenten art. 4 van Protocol nr. 4 EVRM niet heeft geschonden. Voor dezelfde reden beslist het EHRM dat art. 13 EVRM (recht op daadwerkelijk rechtsmiddel) ook niet geschonden is.
[1] Een illustratie van de grens van Melilla (foto van Jose Palazon) is hier te vinden: http://www.myria.be/nl/publicaties/migratie-in-cijfers-en-in-rechten-2015
[2] Zie T. Vreemd., 2018/1, 81-82.
[3] EHRM (GK) 23 februari 2012, nr. 27765/09, Hirsi Jamaa t. Italië, § 76-82.
[4] “Een Staat die partij is bij een verdrag mag zich niet beroepen op de bepalingen van zijn nationale recht om het niet ten uitvoer leggen van een verdrag te rechtvaardigen”.