Samenvatting
In deze zaak besluit het EHRM dat dhr. Makdoudi, Tunesiër en vader van een Belgisch kind, geen effectief rechtsmiddel had ten aanzien van zijn administratieve detentie (schending van art. 5 § 4 EVRM), na het uitzitten van zijn gevangenisstraf en dat zijn recht op gezins- en privéleven (art. 8 EVRM) geschonden is door het gebrek aan voldoende motivering en belangenafweging voor zijn verwijdering naar Tunesië. Het EHRM kent 10.000 euro toe als morele schadevergoeding.Feiten: uitwijzing van vader van Belgisch kind naar Tunesië na straf in gevangenis en administratieve detentie
De verzoeker, een Tunesiër is in 2008 in België aangekomen zonder wettig verblijf. In 2009 wordt hij tot 42 maanden cel veroordeeld wegens gewelddadige feiten en illegaal verblijf. In maart 2011 wordt aan hem een ministerieel besluit tot terugwijzing betekend met inreisverbod van 10 jaar, lopend vanaf zijn vrijlating. In juli 2011 erkent hij zijn Belgische dochter (geboren in maart 2010). De moeder en de dochter bezoeken hem regelmatig in de gevangenis. Na zijn vrijlating in 2012 gaan ze samen wonen. Tussen mei en september 2014 wordt hij opgesloten op basis van een nieuw BGV gepaard met een beslissing tot vasthouding.
Het beroep tegen het ministerieel besluit wordt eind juli 2011 verworpen. In het kader van de ex tunc toetsing, noteert de RVV dat zijn afstamming op het moment van de bestreden beslissing niet vaststond en besluit dat zijn uitwijzing dus geen onevenredige inmenging in zijn privéleven vormt. In september 2011 stelt de Raad van State dat de erkenning van zijn dochter niet voor de eerste keer in cassatie mag ingeroepen worden. De RVV kon geen rekening houden met dit feit, dat plaatsvond gedurende zijn beraad. Het cassatieberoep wordt dus verworpen. Dhr. Makdoudi heeft nog twee BGV in 2014 en 2015 gekregen. De RVV verklaarde voor beide bevelen de beroepen tot schorsing in uiterst dringend noodzakelijkheid (UDN) onontvankelijk. Volgens de RVV is de ingeroepen schade m.b.t. het recht op gezinsleven niet het rechtstreekse gevolg van die BGV’s maar van het ministerieel besluit. De Raad van State bevestigt dit door twee maal het cassatieberoep te verwerpen. Intussen wordt de aanvraag tot opheffing van het ministerieel besluit tot terugwijzing door DVZ niet in overweging genomen: de wet voorziet deze mogelijkheid pas na 2 jaar na de uitvoering van de maatregel. In 2015 verwerpt de RVV de schorsing en annulatieberoep tegen de niet inoverwegingname van DVZ (cassatieberoep wordt ook door de Raad van State verworpen). De verzoeker heeft ook een regularisatieaanvraag op basis van art. 9bis en een aanvraag gezinshereniging als vader van een Belgisch kind ingediend. Beiden zijn door DVZ geweigerd op basis van het bestaan van het ministerieel besluit.
In juni 2016 wordt hij na een verkeerscontrole opnieuw in een gesloten centrum opgesloten en in juli wordt hij naar Tunesië gerepatrieerd.
Voor het EHRM beweert de verzoeker dat zijn detentie zonder rechtelijke toetsing binnen een redelijke termijn artikel 5 §4 van het EVRM heeft geschonden en dat zijn uitwijzing naar Tunesië artikel 8 (recht op gezins- en privéleven) EVRM heeft geschonden.
Schending artikel 5§4 EVRM: geen finale beslissing over rechtmatigheid detentie voor 4 maanden
Op 15 mei 2014 wordt de verzoeker opgesloten als gevolg van het BGV met beslissing tot vasthouding. Op 2 juni beveelt de raadkamer zijn vrijlating , op basis van zijn recht op gezinsleven. Dhr. Makdoudi blijft echter tot 11 september in het gesloten centrum door een ingewikkelde samenloop van procedures. De Kamer van inbeschuldigingstelling (KI) hervormt de vrijlating op 25 juni maar dit arrest wordt op 10 september door het Hof van Cassatie vernietigd om technische reden (volledig dossier was niet ter beschikking van het Hof van Cassatie gesteld). Intussen verlengt DVZ de detentie met een nieuwe beslissing d.d. 14 juli 2014. Op 28 juli verklaart de raadkamer het beroep tegen die verlenging onontvankelijk. Twee weken later (op 13 augustus) beveelt de KI de onverwijlde vrijlating van de verzoeker. Volgens de KI, schendt het ministerieel besluit, dat de basis van het BGV en van de detentie vormt, een hogere norm met name (voormalig) art. 21 §2, 2° Vreemdelingenwet, dat de uitwijzing van de ouder van een wettig verblijvend kind (toen) niet toeliet als de straf niet hoger dan 5 jaar gevangenis is (bepaling intussen afgeschaft). Op 10 september vernietigt het Hof van Cassatie dit arrest: de KI had in zijn arrest van 25 juni al beslist dat het BGV wettig was. De KI kon dus in augustus niet meer op zijn eigen definitief arrest van juni terugkomen. Verzoeker moest opgesloten blijven gedurende het cassatieberoep. Op 11 september is de verzoeker door DVZ vrijgelaten omdat de geldigheid van de verlenging van zijn opsluiting verstreken is.
Het EHRM stelt vast dat geen eindbeslissing is genomen tussen zijn eerste verzoek tot vrijlating van 23 mei 2014 en zijn effectieve vrijlating op 11 september. Er wordt ook opgemerkt dat de beslissing van de KI van 13 augustus de verzoeker gelijk gaf maar vernietigd werd door het Hof van Cassatie voor een reden die niets te maken had met de rechtmatigheid van de detentie. Volgens het EHRM volstaat het om te besluiten dat de verzoeker niet in staat was een snelle beslissing van de rechter te verkrijgen over de rechtmatigheid van zijn detentie en zijn vrijlating te gelasten indien zijn detentie onwettig zou zijn bevonden. Net zoals in de zaken Firoz Muneer en M.D. t. België[1] is artikel 5§4 ook geschonden.
Schending artikel 8 EVRM: geen voldoende belangenafweging
Het EHRM herhaalt dat het begrip "gezin" in de zin van artikel 8 EVRM, de band omvat tussen een individu en zijn of haar kind, ongeacht of dit al dan niet in het huwelijk is geboren, ook als er geen sprake is van samenwoning. Het bestaan van een gezinsleven moet worden beoordeeld in het licht van de situatie op het moment dat de verwijderingsmaatregel of het verblijfsverbod definitief werd. In casu was dit op het moment dat de Raad van State het cassatieberoep behandelde in het kader van de beroepsprocedure tegen het ministerieel besluit van 2011. De verzoeker had een attest van de moeder en de geboorteakte van het kind voor de RVV voorgelegd om het bestaan van zijn gezinsleven te bewijzen. De RVV heeft die elementen niet als overtuigend beschouwd. De Raad van State heeft de soevereine appreciatie van de RVV niet in vraag gesteld en heeft geen rekening houden met de – intussen juridisch vastgestelde – afstamming door de aard van het cassatieberoep. Het EHRM stelt vast dat, bij gebrek aan erkenning van een gezinsleven in België, de door art. 8 EVRM vereiste belangenafweging niet is gebeurd, noch bij de RVV noch bij de Raad van State (maar wel door de raadkamer en de KI na het verzoek tot vrijlating). Dat gebrek is nadien niet hersteld in het kader van de beroepsprocedures tegen de BGV’s of van de aanvraag tot opheffing van het ministerieel besluit. Het EHRM herhaalt dat een onvoldoende motivering zonder reële belangenafweging door de nationale rechters het niet toelaat om zijn Europese toetsing uit te oefenen. Daardoor is artikel 8 EVRM geschonden. Het EHRM had tot een tegengestelde conclusie kunnen komen, als de RVV of de Raad van State wel een dergelijke belangenafweging hadden gemaakt. Het EHRM acht het belangrijk om dit toe te voegen in het licht van de subsidiariteitsbeginsel.
Schadeherstel: 10.000 euro maar geen verplichte aflevering verblijfstitel
De verzoeker had het EHRM verzocht om een restitutio in integrum, met name de aflevering van een verblijfstitel van onbeperkte duur als materiele schadevergoeding. Het EHRM gaat er niet op in. De toekenning van een verblijf kan één van de maatregelen zijn om het arrest uit te voeren maar is niet de enige. De Belgische staat heeft de mogelijkheid maar niet de verplichting om dat te doen op basis van de vastgestelde schending van art. 8 EVRM (die enkel het gebrek aan belangenafweging betreft). Het EHRM kent 10.000 euro toe als morele schadevergoeding.
[1] Firoz Muneer t. België, nr. 56005/10, 11 april 2013, §§ 82-87 ;M.D. t. België, nr. 56028/10, 14 november 2013, §§ 36-43; zie ook de studie van procureur-generaal bij het Hof van Cassatie André HENKES, De vrijheidsberoving van een vreemdeling en het beroep bij de rechterlijke macht, Mercuriale, 2 september 2019, § 139, p. 71, https://justitie.belgium.be/sites/default/files/hof_van_cassatie_pg_mercuriale_2019_2_nl.pdf