Hof van Cassatie
P.12.1028.F
BGV - detentie – art. 72 Vw. - art. 7, derde lid Vw. – art. 1, 11° Vw. - voorwaarden – wettigheid - subsidiariteit – risico op onderduiken – cassatieberoep verworpen

Het arrest beval de vrijlating van de verweerder omdat het dossier van DVZ geen enkel objectief en ernstig element bevatte over een actueel en reëel risico op onderduiken. De verweerder had het adres van zijn verblijfplaats opgegeven. De verzoeker is van oordeel dat de afwezigheid van een bewijs van risico op onderduiken over de opportuniteit en niet de wettigheid van de beslissing gaat. Artikel 72 Vw. zou niet aan de verzoeker opleggen om dergelijk risico vast te stellen. Artikel 7, derde lid Vw. stelt dat de vreemdeling in onwettig verblijf, tenzij andere afdoende maar minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast, vastgehouden kan worden voor de tijd die strikt noodzakelijk is voor de uitvoering van de maatregel, meer in het bijzonder wanneer er een risico op onderduiken bestaat. Artikel 1, 11° Vw. definieert risico op onderduiken als het feit dat een onderdaan van een derde land die het voorwerp uitmaakt van een procedure tot verwijdering, een actueel en reëel risico vormt om zich te onttrekken aan de autoriteiten. Daartoe baseert de minister of zijn gemachtigde zich op objectieve en ernstige elementen. Als de beslissing tot vrijheidsberoving steunt op de bevestiging dat er een risico op onderduiken bestaat, komt het aan de rechterlijke macht toe om te verifiëren of dat risico is onderzocht door de overheid conform de criteria van de wet. Als de eenvoudige vaststelling van onwettig verblijf de overheid verplicht om een bevel om het grondgebied af te leveren, verplicht deze enkele vaststelling de overheid niet om een vrijheidsberovende maatregel te nemen. Een detentie kan steunen op andere gronden dat een risico op onderduiken. Maar, dan nog moet de voorwaarde van subsidiariteit voorzien in de wet nagegaan zijn. Het hof van beroep heeft hier beslist dat de subsidiariteit van de administratieve detentie thans deel uitmaakte van de wettigheid van de detentie. Artikel 7, derde lid Vw. voorziet dat de vreemdeling kan vastgehouden worden, niet dat hij moet vastgehouden worden. Bovendien stelt het artikel dat deze maatregel pas genomen mag worden bij gebrek aan andere efficiënte, minder dwingende maatregelen die echter voldoende zijn om de vreemdeling terug naar de grens de leiden. De detentie kan nog op andere redenen steunen dan op gevaar voor onderduiking maar dan nog moet men aan de voorwaarde van subsidiariteit voldoen. Die voorwaarde was volgens de rechter niet voldaan.