10 juli 2018

Geactualiseerd in juni 2019

De Belgische praktijk, waarbij Dienst Vreemdelingenzaken (DVZ) een aanvraag gezinshereniging met een Belg, ingediend door een derdelander die het voorwerp uitmaakt van een inreisverbod, niet in aanmerking neemt, is strijdig met artikel 20 van het Verdrag met betrekking tot de werking van de EU (VWEU). Dat oordeelde het Hof van Justitie (HvJ) in het arrest K.A. e.a. tegen België van 8 mei 2018 naar aanleiding van een aantal prejudiciële vragen van de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (RvV). Na het arrest K.A. e.a. tegen België bleef DVZ aanvragen gezinshereniging na inreisverbod als 'onbestaande' beschouwen, weliswaar na een (negatief) onderzoek naar de afhankelijkheidsverhouding tussen het familielid en de Belg. Maar ook die praktijk werd vernietigd door de RvV omdat het niet in overeenstemming is met de Belgische verblijfswetgeving, de Europese regelgeving en het arrest K.A. e.a. tegen België. Bijgevolg moet DVZ een aanvraag gezinshereniging na inreisverbod wel degelijk in aanmerking nemen. De aanvraag kan alleen leiden tot een positieve beslissing (F kaart) of een weigering ten gronde in de vorm van een bijlage 20.

Hierna bespreken we achtereenvolgens het arrest K.A. e.a. tegen België, de praktijkwijziging die DVZ als gevolg daarvan doorvoerde en de rechtspraak van de RvV over die praktijkwijziging.

K.A. e.a. tegen België

Feiten

De RvV had het HvJ verschillende prejudiciële vragen gesteld over een aantal samengevoegde zaken. In alle zaken ging het om derdelanders met een definitief inreisverbod. Nadien dienden ze een aanvraag gezinshereniging in als familielid van een Belg. Het ging om diverse familieleden: descendenten ten laste, ouders van een Belgisch minderjarig kind en een wettelijk geregistreerde partner van een Belg. In geen enkel geval had de Belg gebruik gemaakt van het vrij personenverkeer. 

DVZ weigerde alle betrokken aanvragen gezinshereniging in aanmerking te nemen, omwille van het eerder opgelegde inreisverbod.

De RvV vroeg aan het HvJ of deze praktijk van DVZ verenigbaar was met de Terugkeerrichtlijn en artikel 20 VWEU. Dat laatste artikel kan volgens vaste rechtspraak van het HvJ in zeer bijzondere situaties een afgeleid verblijfsrecht creëren voor een derdelands familielid van een Unieburger die nooit gebruik maakte van het vrij personenverkeer.

HvJ: Analyse

Volgens het HvJ verzet artikel 20 VWEU zich tegen de praktijk van een lidstaat, waarbij het een aanvraag gezinshereniging van een derdelands familielid van een eigen onderdaan, die nooit zijn recht op vrij verkeer uitgeoefend heeft, niet in aanmerking neemt om de enige reden dat tegen de derdelander een inreisverbod uitgevaardigd is. 

  • Waarom is de niet-in aanmerking name strijdig met art. 20 VWEU? 

De lidstaat onderzoekt de aanvraag gezinshereniging dan niet en gaat dus ook niet na of er een afhankelijkheidsrelatie bestaat tussen de derdelander en de eigen onderdaan (= Unieburger). Indien er een afhankelijkheidsrelatie zou bestaan, zou de weigering om aan de derdelander een afgeleid verblijfsrecht te geven tot gevolg hebben dat de Unieburger feitelijk gedwongen wordt het ganse EU-grondgebied te verlaten. In dat geval zou hem het effectieve genot ontzegd worden van zijn voornaamste rechten die hij ontleent aan zijn status van Unieburger: het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten. Dat is een schending van artikel 20 VWEU.

  • Minderjarige versus meerderjarige Unieburger

Volgens het HvJ is het maar in uitzonderlijke gevallen mogelijk dat tussen twee volwassenen die behoren tot eenzelfde familie, een zodanige afhankelijkheidsverhouding bestaat dat deze een afgeleid verblijfsrecht doet ontstaan voor het derdelands familielid (op basis van artikel 20 VWEU). Dat zou enkel kunnen in de gevallen waarin de betrokkene op geen enkele wijze gescheiden kan worden van het familielid van wie hij afhankelijk is. Een louter financiële afhankelijkheid creëert volgens het HvJ alvast geen verblijfsrecht.

Wanneer de Unieburger minderjarig is, moet bij de beoordeling van een dergelijke afhankelijkheidsverhouding, rekening gehouden worden met alle omstandigheden van het geval, zoals:

  • wie heeft het ouderlijk gezag over het kind?
  • welke ouder heeft de daadwerkelijke zorg over het kind?
  • de leeftijd van het kind
  • de lichamelijke en emotionele ontwikkeling van het kind
  • de mate waarin het kind een affectieve relatie heeft met elk van zijn ouders
  • het eventuele risico dat voor het evenwicht van het kind zou ontstaan als het wordt  gescheiden van de ouder die onderdaan is van een derde land 
  • een verwantschapsband (biologisch of juridisch) met de derdelands ouder, is niet voldoende
  • samenwoonst met het kind is een van de relevante factoren om het bestaan van een afhankelijkheidsverhouding te bepalen, maar is geen absolute vereiste

Het tijdstip waarop de afhankelijkheidsrelatie ontstaat (= vóór of na het opgelegde inreisverbod) is niet van belang voor het bekomen van een eventueel verblijfsrecht op basis van artikel 20 VWEU.

Het is evenmin relevant of het inreisverbod al dan niet definitief was op het ogenblik van de aanvraag gezinshereniging.

  • Gronden voor het inreisverbod 

De RvV vroeg het HvJ ook of het relevant is op welke grond het inreisverbod uitgevaardigd werd: 

  • omwille van het niet voldoen aan een eerdere terugkeerverplichting of
  • om redenen van openbare orde 

Het HvJ oordeelde dat het irrelevant is of het inreisverbod werd opgelegd omwille van het niet voldoen aan een eerdere terugkeerverplichting, om de aanvraag gezinshereniging niet in aanmerking te nemen. De niet-in aanmerkingname van een aanvraag gezinshereniging is immers steeds in strijd met art. 20 VWEU. 

Wanneer het inreisverbod echter uitgevaardigd werd om redenen van openbare orde, stelt het HvJ wel dat de handhaving van de openbare orde en openbare veiligheid een uitzondering kan rechtvaardigen op het verblijfsrecht in hoofde van artikel 20 VWEU. Dat betekent dat het verblijfsrecht wel geweigerd kan worden, na een ten gronde onderzoek van de aanvraag gezinshereniging. Maar een dergelijke afwijking van het verblijfsrecht van Unieburgers en hun familieleden moet, zoals steeds, strikt geïnterpreteerd worden. Dat betekent dat er sprake moet zijn van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. Ook vereist een weigering van verblijf om redenen van openbare orde of openbare veiligheid steeds een concrete beoordeling van alle actuele en relevante omstandigheden van het individuele geval, in het licht van het evenredigheidsbeginsel, het belang van het kind en de grondrechten.

Beleid DVZ na arrest HvJ

  • Weigering DVZ om aanvragen ten gronde te onderzoeken

DVZ weigerde na het arrest van het HvJ nog steeds om aanvragen gezinshereniging van derdelands familieleden van statische Belgen met inreisverbod, ten gronde te onderzoeken. Een bijlage 20 werd niet afgeleverd. Hoewel DVZ niet langer de woorden “niet-inoverwegingname” of “niet-inaanmerkingname” gebruikte, ging ze over tot de intrekking van een (door de gemeente) afgeleverde bijlage 19ter en attest van immatriculatie en werd de aanvraag gezinshereniging als “onbestaande” beschouwd.

  • Motiveringsgronden DVZ

De motivering van de beslissing waarbij DVZ de aanvraag als “onbestaande” beschouwt, steunde vaak op volgende gronden:

    • de aanvrager van de gezinshereniging moet een recht op toegang tot het Belgisch grondgebied hebben. Dat laatste impliceert de afwezigheid van een inreisverbod (RvS 9 augustus 2016, nr. 235.596).
    • een inreisverbod, ook al werd het al jaren geleden opgelegd, is nog steeds bestaande en van kracht, ook al gaat de looptijd ervan pas in vanaf de datum waarop de betrokkene het Schengengrondgebied effectief verlaten heeft (RvS 11 januari 2018, nr. 240.394).
    • de aanvrager van de gezinshereniging stond al onder inreisverbod op het moment van het ontstaan van de gezinsband zodat de betrokkene op de hoogte was of diende te zijn dat hij geen mogelijkheid had tot toegang of verblijf in België. 
    • de aanvrager van de gezinshereniging moet eerst de schorsing of intrekking van het inreisverbod vragen.

Kritische bedenkingen

    • De stelling van de RvS dat een verblijfsrecht op basis van artikel 40ter Vw tevens een recht op toegang impliceert (en dus afwezigheid van inreisverbod) is achterhaald door het arrest K.A. t. België. In dat arrest stelt het HvJ immers duidelijk dat een derdelands familielid van een statische Belg dat een verblijfsrecht ontleent aan artikel 20 VWEU, geen voorafgaand wettig verblijf (en dus recht op toegang) in de lidstaat veronderstelt. Het familielid put zijn verblijfsrecht immers rechtstreeks uit artikel 20 VWEU.
    • Verschillende RvS-arresten stellen expliciet dat er geen enkele wettelijke basis bestaat in de verblijfswetgeving die toelaat dat een aanvraag gezinshereniging “niet in overweging” genomen wordt (zie RvS 13 december 2016, nr. 236.752; RvS 9 augustus 2016, nr. 235.598 en RvS 12 mei 2016, nr. 234.719). Er bestaat evenmin een wettelijke basis in de verblijfswetgeving die toelaat dat een aanvraag gezinshereniging als “onbestaande” beschouwd wordt. Een aanvraag gezinshereniging van een familielid van een Belg kan wettelijk gezien alleen ten gronde geweigerd worden in de vorm van een bijlage 20 op basis van de artikelen 42 en 43 Vw. 
    • In het Ouhrami-arrest van het HvJ (HvJ 26 juli 2017, nr. C-225/16) verduidelijkte het HvJ dat de looptijd van een inreisverbod, opgelegd in toepassing van de Terugkeerrichtlijn, ingaat vanaf de datum waarop de betrokkene het Schengengrondgebied effectief verlaten heeft. De RvS–rechtspraak waarnaar DVZ verwijst, voegt daaraan toe dat het inreisverbod toch al bestaat en een bindende kracht heeft (‘force obligatoire’) vanaf de dag van de kennisgeving van het inreisverbod, zelfs wanneer het Schengengrondgebied niet verlaten werd. Alleen de looptijd zou volgens de RvS pas starten vanaf het verlaten van de Schengenruimte.

Dat arrest van de RvS lijkt strijdig te zijn met het Ouhrami-arrest. Volgens het HvJ moet er een duidelijk onderscheid gemaakt worden tussen een terugkeerbesluit (= BGV) en een inreisverbod: het oorspronkelijke onrechtmatige verblijf van de betrokkene wordt beheerst door het terugkeerbesluit en niet door het inreisverbod. Het inreisverbod brengt pas rechtsgevolgen teweeg vanaf de daadwerkelijke terugkeer naar het herkomstland, door het de betrokkene te verbieden om gedurende een bepaalde periode na zijn terugkeer het grondgebied van de lidstaten weer te betreden en er opnieuw te verblijven. Een terugkeerbesluit verbindt dus consequenties aan de onrechtmatigheid van het oorspronkelijke verblijf, terwijl een inreisverbod een eventueel later verblijf betreft en dit onrechtmatig maakt. Een inreisverbod vormt immers een middel om de doeltreffendheid van het terugkeerbeleid van de Unie te vergroten, door te waarborgen dat gedurende een bepaalde periode na de verwijdering van een illegaal verblijvende derdelander, deze persoon niet legaal zal kunnen terugkomen op het grondgebied van de lidstaten (zie HvJ 26 juli 2017, nr. C-225/16, Ouhrami §§ 47-51). Bijgevolg zou een inreisverbod geen enkele uitwerking en rechtsgevolgen mogen hebben zolang betrokkene België en Schengen niet verlaat. Dat betekent dat het ook geen belemmering zou mogen zijn om een aanvraag gezinshereniging in te dienen bij blijvende aanwezigheid in België.

    • In K.A. e.a. t. België heeft het HvJ uitdrukkelijk gezegd dat het tijdstip waarop de afhankelijkheidsrelatie ontstaat (= vóór of na het opgelegde inreisverbod) niet van belang is voor het bekomen van een eventueel verblijfsrecht op basis van artikel 20 VWEU.
  • Verloop van de procedure
    • Wanneer er volgens DVZ geen afhankelijkheidsverhouding bewezen was, werd de aanvraag als “onbestaande” beschouwd. De beslissing die de aanvraag onbestaande beschouwde, motiveerde wel waarom DVZ geen afhankelijkheidsverhouding bewezen achtte.
    • Wanneer er volgens DVZ wel een afhankelijkheidsverhouding bewezen was, werd de aanvraag wel behandeld en verliep de procedure normaal. Er werd dan geen beslissing genomen die de aanvraag als “onbestaande” beschouwde. 

Rechtspraak RvV

In verschillende arresten vernietigt de RvV beslissingen van DVZ waarin een aanvraag gezinshereniging na inreisverbod als "onbestaande" of "onwettig" verklaard wordt, niet in overweging genomen of behandeld wordt. De RvV hanteert volgende argumenten:

  • noch de vreemdelingenwetgeving, noch de Europese regelgeving voorziet een rechtsgrond voor dergelijke beslissingen, ook niet wanneer (eerst) vastgesteld is dat er geen bijzondere afhankelijkheidsrelatie met de Belgische refertepersoon bewezen is. Ook het arrest van het Hof van Justitie van 8 mei 2018, nr. C-82/16, K.A. t. België, biedt hiervoor geen rechtsgrond.
  • dergelijke beslissingen kunnen evenmin gebaseerd worden op artikel 74/12 Vw dat stelt dat een aanvraag voor de opheffing of schorsing van een inreisverbod in het buitenland ingediend moet worden. Artikel 74/12 Vw regelt enkel de modaliteiten van de opheffing en schorsing van een inreisverbod, maar niet de voorwaarden voor het indienen van een aanvraag voor een verblijfskaart (RvS 9 augustus 2016, nr. 235.598).
  • het Hof van Justitie heeft in zijn arrest K.A. t. België gesteld dat de Terugkeerrichtlijn (richtlijn 2008/115) niet belet dat lidstaten een inreisverbod opheffen of schorsen wanneer het terugkeerbesluit, en het hiermee gepaard gaande inreisverbod, niet uitgevoerd is en de derdelander zich op hun grondgebied bevindt.
  • de Raad van State heeft duidelijk geoordeeld dat artikel 40ter Vw de voorwaarden voorschrijft voor de erkenning van een verblijfsrecht en niet de voorwaarden om een dergelijk verblijfsrecht te vragen (RvS 9 augustus 2016, nr. 235.598).
  • uit het arrest K.A. t. België volgt niet alleen de verplichting om het bestaan van een afhankelijkheidsverhouding te onderzoeken tussen het familielid en de Belgische refertepersoon, maar ook om een belangenafweging te maken van het recht op een gezinsleven van het familielid, in het licht van artikel 7 Handvest van de Grondrechten.
  • uit het arrest K.A. t. België volgt ook dat, zelfs wanneer het gezinsleven al beoordeeld en afgewogen werd bij het nemen van het terugkeerbesluit en het daarmee gepaard gaande inreisverbod, nagegaan moet worden of de feitelijke omstandigheden zich sinds de vaststelling van het terugkeerbesluit niet zodanig ontwikkeld hebben dat hem niet langer een verblijfsrecht geweigerd kan worden.
  • de beslissing waarbij een aanvraag gezinshereniging als "onbestaande" beschouwd wordt en de intrekking van een bijlage 19ter moet beschouwd worden als een "weigering van een aanvraag gezinshereniging" in de zin van artikel 39/79, tweede lid, 8° Vw, waartegen de verzoeker een van rechtswege schorsend beroep kan indienen (RvV 18 februari 2019, nr. 216.993).

Conclusie?

Bovenstaande rechtspraak van de RvV na RvS en HvJ maakt het onhoudbaar voor DVZ om nog langer aanvragen gezinshereniging na inreisverbod 'onbestaande' te verklaren of niet in overweging te nemen. DVZ kan dergelijke aanvragen alleen positief beoordelen (= afgifte F kaart) of ten gronde weigeren met een bijlage 20, waartegen een automatisch schorsend beroep openstaat.