23 februari 2021

Een EU-lidstaat kan in haar nationale regelgeving voorzien in de mogelijkheid om een gevangenisstraf op te leggen aan een onwettig verblijvende derdelander ten aanzien van wie de stappen van de terugkeerprocedure van de Terugkeerrichtlijn zijn doorlopen, maar die zijn onwettig verblijf desondanks voortzet.

In zijn arrest JZ (nr. C-806/18) van 17 september 2020 stelt het Hof van Justitie (HvJ), antwoordend op een prejudiciële vraag van de Hoge Raad der Nederlanden, dat de omschrijving van het strafbaar gestelde gedrag voor een situatie waarin een derdelander het grondgebied van de lidstaten ondanks een inreisverbod nooit heeft verlaten, niet zodanig kan worden verwoord dat een schending van het inreisverbod er een bestanddeel van uitmaakt. Verwijzend naar zijn arrest Ouhrami oordeelt het HvJ dat het onwettig verblijf van de betrokkene tot op het tijdstip van de vrijwillige of gedwongen uitvoering van de terugkeerverplichting, beheerst wordt door het terugkeerbesluit en niet door het inreisverbod. Een inreisverbod heeft immers pas rechtsgevolgen vanaf het tijdstip dat de betrokkene het grondgebied van de lidstaten daadwerkelijk verlaat.

Feiten en voorgaanden

In maart 2013 kreeg een Algerijn van de Nederlandse overheid een uitwijzingsbevel wegens onwettig verblijf en een inreisverbod van vijf jaar wegens meerdere strafrechtelijke veroordelingen. In 2015 werd vastgesteld dat de man zich nog steeds op het Nederlands grondgebied bevond. Voor zijn aanwezigheid op het grondgebied ondanks een inreisverbod, werd hij veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee maanden. 

Tijdens zijn cassatieberoep tegen deze veroordeling merkte de Hoge Raad der Nederlanden op dat een inreisverbod pas rechtsgevolgen heeft nadat de betrokken vreemdeling daadwerkelijk is teruggekeerd naar zijn herkomstland of naar een ander derde land (HvJ, arrest Ouhrami). De Hoge Raad vroeg het HvJ te verduidelijken of de Terugkeerrichtlijn (richtlijn 2008/115) zich verzet tegen:

  • een nationale regeling die bepaalt dat een gevangenisstraf kan worden opgelegd aan een onwettig verblijvende derdelander ten aanzien van wie de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen zonder dat hij het grondgebied van de EU-lidstaten daadwerkelijk heeft verlaten,
  • en dit wanneer het strafbaar gestelde gedrag is omschreven als onwettig verblijf terwijl de betrokkene kennis heeft van een inreisverbod dat is uitgevaardigd vanwege de strafrechtelijke antecedenten van de betrokkene of vanwege het gevaar dat hij vormt voor de openbare orde of de nationale veiligheid.

Analyse HvJ

Het Hof van Justitie brengt zijn eerdere rechtspraak over strafbaarstelling van onwettig verblijf in herinnering (HvJ, C-61/11, El Dridi van 28 april 2011;HvJ, C-329/11,Achughbabian van 6 december 2011; HvJ, C-430/11, Sagor van 6 december 2012). Daaruit volgt dat het de EU-lidstaten is toegelaten om in hun nationale recht:

  • onwettig verblijf te kwalificeren als een strafbaar feit waaraan strafrechtelijke sancties worden verbonden.
  • de mogelijkheid te voorzien om een gevangenisstraf op te leggen aan een derdelander ten aanzien van wie de terugkeerprocedure van de Terugkeerrichtlijn is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, zijn onwettig verblijf op het grondgebied voortzet. Een gevangenisstraf kan niet worden opgelegd aan een onwettig verblijvende derdelander die niet bereid is om het grondgebied vrijwillig te verlaten, maar op wie de dwangmaatrelen van de Terugkeerrichtlijn niet zijn toegepast en voor wie, in geval van administratieve detentie, de maximale duur ervan nog niet is verstreken.

Met betrekking tot de wijze waarop het strafbare gedrag kan worden omschreven, verduidelijkt het Hof de draagwijdte van zijn arrest Ouhrami. Daarin stelde het dat een inreisverbod pas rechtsgevolgen teweegbrengt vanaf het tijdstip dat de betrokken derdelander het grondgebied van de lidstaten daadwerkelijk verlaat. In een situatie waarin de betrokkene het grondgebied van de lidstaten nooit heeft verlaten, kan de omschrijving van het strafbare gedrag bijgevolg niet zodanig worden verwoord dat een schending van het inreisverbod er een bestanddeel van uitmaakt.

  • Het onwettig verblijf van een derdelander wordt tot op het tijdstip van de vrijwillige of gedwongen uitvoering van de terugkeerverplichting beheerst door het terugkeerbesluit en niet door het inreisverbod.
  • Het onwettig verblijf van een derdelander met een inreisverbod die het grondgebied van de lidstaten nooit heeft verlaten, vloeit voort uit zijn oorspronkelijk onwettig verblijf en niet uit een later onwettig verblijf dat het gevolg zou zijn van een overtreding van zijn inreisverbod.
  • In een dergelijke situatie kan de betrokkene niet worden bestraft wegens schending van een inreisverbod. Een inreisverbod kan niet worden geacht te zijn geschonden in een situatie waarin de betrokkene het grondgebied van de lidstaten nooit heeft verlaten.
  • Het is in strijd met de Terugkeerrichtlijn om een nationale bepaling die énkel de schending van een inreisverbod beoogt te bestraffen (en niet élk onwettig verblijf van een derdelander die er kennis van heeft dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd ongeacht of hij dit verbod daadwerkelijk heeft geschonden), toe te passen in een situatie waarin de betrokkene het grondgebied van de lidstaten nooit heeft verlaten.

Aan derdelanders op wie de terugkeerprocedure van de Terugkeerrichtlijn is toegepast, en die desondanks zonder geldige reden om niet terug te keren onwettig op het grondgebied van een lidstaat verblijven, kunnen strafrechtelijke sancties worden opgelegd mits respect voor de fundamentele rechten (waaronder de door het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens gegarandeerde rechten).

Een wet op grond waarvan een rechter iemand zijn vrijheid kan ontnemen, moet volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) voldoende toegankelijk en nauwkeurig zijn en de toepassing ervan moet voldoende voorzienbaar zijn (EHRM, Del Rio Prada t. Spanje van 21 oktober 2013, § 125). Het is aan de nationale rechter om dit na te gaan.

Strafbaarstelling van onwettig verblijf in België

De Verblijfswet (Vw) bevat enkele bepalingen die onwettig verblijf in België strafbaar stellen.

  • De vreemdeling die België onwettig binnenkomt of er verblijft, wordt onder voorbehoud van artikel 79 Vw gestraft met:
      • een gevangenisstraf van acht dagen tot drie maanden en/of met een geldboete van 26 euro tot 200 euro (artikel 75, lid 1 Vw).
      • een gevangenisstraf van een maand tot een jaar en/of een geldboete van 100 euro tot 1000 euro, in geval van herhaling binnen de drie jaar (artikel 75, lid 3 Vw).
  • De sedert minder dan tien jaar uit het grondgebied teruggewezen of uitgezette vreemdeling die het Rijk binnenkomt of er verblijft zonder bijzondere machtiging van de minister, wordt gestraft met een gevangenisstraf van een maand tot een jaar en een geldboete van 100 tot 1000 euro (artikel 76 Vw).   

Deze bepalingen lijken in overeenstemming met de vereisten van de Terugkeerrichtlijn.

In de praktijk maakt de politie bij vaststelling van onwettig verblijf een verkort proces-verbaal op, maar dit wordt zelden overgemaakt aan het parket met het oog op vervolging.

Volgens rechtspraak van het Hof van Cassatie (HvC) kan een gevangenisstraf wegens onwettig verblijf worden opgelegd in geval van:

  • een tweede niet uitgevoerde verwijderingsmaatregel (HvC, nr. P.11.1497.F van 30 november 2011);
  • een onwettig verblijf in combinatie met een ander misdrijf (HvC, nr. P.11.1623.F van 14 december 2011).