Samenvatting
Bij het bepalen van de duurzame oplossing en bij uitbreiding elke beslissing die een minderjarig kind aangaat, heeft het hoger belang van het kind een primordiaal belang. Hiernaar wordt ook uitgebreid verwezen in de bestreden beslissing.Het hoger belang van het kind wordt gereflecteerd in meerdere internationale mensenrechten-bepalingen, zoals bijvoorbeeld artikel 8 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: het EVRM).
Zo is het vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) dat het belang van het kind een primordiale overweging vormt bij het beoordelen van iemands rechten onder artikel 8 van het EVRM (EHRM, Rodrigues da Silva and Hoogkamer v. the Netherlands, 31 januari 2006, nr. 50435/99). Volgens het EHRM moeten nationale overheden steeds de uitvoerbaarheid, haalbaarheid en proportionaliteit van een uitwijzing onderzoeken om een effectieve bescherming te geven aan de kinderen die er rechtstreeks door worden geraakt en om voldoende gewicht te geven aan hun hoger belang.
Het belang van het kind vormt de eerste overweging in de belangenafweging. Hoewel het hoger belang van het kind op zichzelf niet beslissend is, moet hieraan wel een belangrijk gewicht worden toegekend in de belangenafweging vereist onder artikel 8 van het EVRM (EHRM 3 oktober 2014, Jeunesse/Neder-land (GK), § 109). Het beginsel van het belang van het kind omvat twee aspecten, met name enerzijds het behouden van eenheid van het gezin en anderzijds het welzijn van het kind (EHRM 6 juli 2010, nr. 41615/07, Neulinger en Shuruk v. Zwitserland (GK), par. 135-136).
Hierbij kan ook worden verwezen naar artikel 24 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, dat samen met het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 in werking is getreden.
Deze bepaling luidt als volgt:
“De rechten van het kind:
1. Kinderen hebben recht op de bescherming en de zorg die nodig zijn voor hun welzijn. Zij mogen vrije-lijk hun mening uiten. Aan hun mening in hen betreffende aangelegenheden wordt in overeenstemming met hun leeftijd en rijpheid passend belang gehecht.
2. Bij alle handelingen in verband met kinderen, ongeacht of deze worden verricht door overheids-instanties of particuliere instellingen, vormen de belangen van het kind een essentiële overweging.
3. Ieder kind heeft het recht, regelmatig persoonlijke betrekkingen en rechtstreekse contacten met zijn beide ouders te onderhouden, tenzij dit tegen zijn belangen indruist.”
De toelichtingen bij artikel 24 van het Handvest stellen het volgende:
“Dit artikel is gebaseerd op het Verdrag van New York van 20 november 1989 inzake de rechten van het kind, dat door alle lidstaten is bekrachtigd, met name op de artikelen 3, 9, 12 en 13 van dat Verdrag.
(…).”
(cf. Toelichtingen bij het Handvest van de Grondrechten, Pb. C. 14 december 2007, afl. 303, 17.).
Voor een beter begrip van artikel 24 van het Handvest is het derhalve aangewezen om artikel 3 van het VN Kinderrechtenverdrag nader te bekijken. Deze bepaling luidt als volgt:
“Bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of parti-culiere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging.”
Het VN Kinderrechtencomité verduidelijkt omtrent artikel 3 van het VN Kinderrechtenverdrag het volgende:
“Article 3 (1): the best interests of the child as a primary consideration in all actions concerning children. The article refers to actions undertaken by “public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies”. The principle requires active measures throughout Government, parliament and the judiciary. Every legislative, administrative and judicial body or institution is required to apply the best interests principle by systematically considering how children’s rights and interests are or will be affected by their decisions and actions - by, for example, a proposed or existing law or policy or administrative action or court decision, including those which are not directly concerned with children, but indirectly affect children.” (cf. UN Committee on the rights of the child, General Comment no. 5 (2003), General measures of implementation of the Convention on the Rights of the Child, 27 november 2003, CRC/GC/2003/5, par. 12).
Uit al deze verdragsbepalingen blijkt dat er – in functie van het hoger belang van het kind – de voorkeur aan moet worden gegeven om het gezin samen te houden, dan wel om het kind te herenigen met het gezin. In de bestreden beslissing motiveert verweerder hieromtrent ook het volgende: “Een scheiding met de ouders kan slechts in geval van ernstig misbruik, verwaarlozing of mishandeling gerechtvaardigd worden. General Comment nr.14 van het VN Kinderrechtencomité omtrent artikel 3 van het IVRK onderstreept nogmaals het belang van de eenheid van het gezin, die dient hersteld te worden indien de band tussen kind en ouders verbroken werd wegens migratie en benadrukt vervolgens dat de scheiding tussen ouders en kind enkel overwogen kan worden in uitzonderlijke gevallen. Nergens in het dossier is er echter sprake van zware verwaarlozing van het kind, noch van een risico op zijn veiligheid (General Comment no. 14, §61: separation should only occur as a last resort measure, as when the child is in danger of experiencing imminent harm or when otherwise necessary).”
In de bestreden beslissing stelt verweerder vast dat verzoeker “de afgelopen jaren meermaals de wens [uitte] om herenigd te worden met zijn moeder. Tijdens het interview op de DVZ dd. 10/04/2019 verklaart betrokkene expliciet dat hij liever bij zijn mama zou wonen en dat hij zijn broertjes mist. Ook de voogd laat niet na om bij elke aanvraag voor de verlenging van het Al te melden dat het de wens is van haar pupil om terug te keren naar Portugal. Dat hij soms verklaart liever bij zijn oma te zijn, zou te maken hebben met zijn angst om zijn grootmoeder teleur te stellen. Hij zou daarom sociaal wenselijke antwoorden geven, aldus de voogd. Recent nog, na de vakantie in de zomer van 2020, zou betrokkene gezegd hebben dat hij liever in Portugal was gebleven, maar dat hij zich neerlegt bij de situatie en wensen van zijn familie (zie aanvraag voogd dd. 13/10/2020).”
Verder stelt verweerder vast dat “[e]r […] geen twijfel [bestaat] dat er nog steeds mogelijkheid tot opvang en verzorging aanwezig is in Portugal en dit bij zijn moeder, [C.A.D.C.]. Ze is gelokaliseerd (adres: […]) en betrokkene heeft veelvuldig contact met zijn moeder ([…]). De moeder heeft een stabiel en georganiseerd leven in Portugal. Zo verklaart ze tijdens haar gesprek op de DVZ dat ze er belastingen betaalt, ze er ingeschreven is, ze er betaalt voor school en dat ze er werkt. Ook toont ze tijdens dit gesprek haar online dossier bij de Portugese Vreemdelingendienst (SEF). Haar aanvraag om een permanent verblijf te verkrijgen is lopende.” Verweerder oordeelt nog dat “in alle redelijkheid gesteld [kan] worden dat de motieven die de moeder aanhaalt om haar zoontje naar België te sturen […] onvoldoende ernstig zijn om de eenheid van het gezin in vraag te stellen.” Hierbij wordt onder meer vastgesteld dat het niet is bewezen en weinig geloofwaardig is als zou de moeder voor verzoeker geen school hebben gevonden in Portugal. Verweerder wijst daarnaast op wat volgt: “Daarenboven zijn er nog 2 minderjarige broers aanwezig in Portugal die ondertussen 13 en 15 jaar oud zijn. De moeder verklaart in haar gesprek op de DVZ dat deze zelfstandig zijn en alleen naar school gaan. Gezien deze jongens al jaren op zichzelf zijn aangewezen en de oudste ondertussen al 15 jaar oud is, kan er gesteld worden dat de oudste broer zijn twee jongere broers kan opvangen wanneer de moeder aan het werk zou zijn. Eens de moeder haar werkdag erop zit, is het haar taak om haar verantwoordelijkheid als moeder op zich nemen. Tevens kwamen de 2 oudste kinderen tijdens de schoolvakanties naar België of gingen de grootouders samen met [N.] naar Portugal. Niets weerhoudt de grootouders in de toekomst naar Portugal te reizen om zo hun 3 minderjarige kleinkinderen op te vangen tijdens de schoolvakanties.” Nog wordt opgemerkt dat verzoeker al die tijd Portugees heeft gesproken met zijn grootouders, waardoor de taal evenmin een struikelblok kan vormen bij een terugkeer.
De bestreden beslissing stelt dus de gezinshereniging van verzoeker met zijn moeder en broers voorop. Dit is volledig in overeenstemming met de wens van de minderjarige zelf. De voogd erkent ook dat het hoger belang van het kind het best is gediend met deze vooropgestelde duurzame oplossing. In het verzoekschrift wordt zo gesteld als volgt: “Zowel verzoekers raadsman als zijn voogd kunnen de dienst MINTEH volgen in hun overtuiging dat verzoeker het best bij zijn moeder en broers woont.”
De vraag is dan ook wat verzoeker en zijn voogd wensen te bereiken met de nietigverklaring van de bestreden beslissing. Indien de bestreden beslissing wordt vernietigd, valt de aanvraag op grond van artikel 61/14 en volgende van de Vreemdelingenwet opnieuw open. Hierbij zou het bestuur zich opnieuw moeten uitspreken over de duurzame oplossing voor verzoeker, hoewel er bij beide partijen in wezen geen twijfel over bestaat dat deze oplossing erin bestaat dat verzoeker wordt herenigd met zijn moeder en broers.
Een hereniging van verzoeker met zijn moeder en broers is ook, in het kader van het hoger belang van het kind, de meest aangewezen oplossing. Immers blijkt uit voorgaande uiteenzetting dat het belang van het kind twee aspecten inhoudt: het behouden van de eenheid van het gezin en het welzijn van het kind. Er wordt geenszins betwist dat de bestreden beslissing rekening houdt met deze twee aspecten om te besluiten dat verzoeker het best kan worden herenigd met zijn moeder en broers.
Er wordt aangegeven dat de enige reden waarom beroep werd aangetekend erin bestaat dat “de moeder echter niet over een verblijfsrecht beschikt in Portugal, en bijgevolg ook verzoeker zich in illegaal verblijf zal bevinden indien hij zich bij zijn moeder voegt”. Om deze reden wordt ook volhard in het belang.
Omtrent de verblijfssituatie van de moeder in Portugal verklaarde verzoekers grootmoeder op 10 april 2019 dat haar dochter voorlopige papieren heeft in Portugal en in afwachting is van een verblijfsver-gunning. Zij verduidelijkte dat als iemand toekomt in Portugal en er werkt, deze er voorlopige papieren krijgt en na een tijdje vaste papieren. Nog stelde zij dat het verblijf van de kinderen is gekoppeld aan het verblijf van hun moeder in Portugal. Ze gaf aan dat het probleem voor verzoeker niet zozeer zou zijn dat hij illegaal in Portugal zou verblijven, maar wel het vinden van een school met naschoolse activiteiten. In het kader van de aanvraag van 17 oktober 2019 tot verlenging van het attest van immatriculatie gaf de grootmoeder nog aan dat dit tijdelijke verblijf van haar dochter een wettig verblijf is. Tijdens het gehoor van 23 december 2019 verklaarde de moeder van verzoeker vervolgens dat zij in Portugal een vast contract heeft als schoonheidsspecialiste. Ze stelde dat ze een verblijfsaanvraag had ingediend op basis van haar arbeidscontract bij de Portugese immigratiedienst, maar nog in afwachting was van een beslissing. Ze toonde haar online dossier, waarin onder meer ook melding werd gemaakt van haar fiscaal nummer en haar sociale zekerheidsnummer in Portugal. De moeder verklaarde dat ze administratief volledig in orde is in Portugal, nu ze er is ingeschreven, belastingen betaalt, betaalt voor school, werkt, ... Ook ditmaal werd het verblijfsstatuut in Portugal niet aangehaald als reden waarom verzoeker zijn gezin in Portugal niet zou kunnen vervoegen. Op 16 januari 2020 lieten de Portugese autoriteiten vervolgens weten dat de moeder geen legaal ingezetene is. Ondanks meerdere verzoeken door de Dienst Vreemdelingenzaken bleef verdere uitleg evenwel uit. In april 2020 heeft de voogd nog bijkomende stukken voorgelegd, waaronder een werkgeversattest van de moeder en een hangende aanvraag tot verblijf van de moeder in Portugal op basis van werk. In oktober 2020 bleek deze aanvraag nog steeds hangende te zijn en bleek dat de afspraken van de moeder met de Portugese immigratiediensten steeds werden uitgesteld. Het is, zoals de voogd ook aangaf, onduidelijk wie de afspraken telkens uitstelt.
Op basis van de gegevens zoals deze voorliggen, blijkt weliswaar niet dat de moeder in Portugal momenteel is toegelaten tot een verblijf van meer dan drie maanden of om er zich te vestigen, of dat zij er legaal ingezetene is, maar wel dat zij er een verblijfsaanvraag op basis van een tewerkstelling hangende heeft. Zowel uit de verklaringen van de moeder als de grootmoeder van verzoeker valt af te leiden dat een dergelijke hangende aanvraag maakt dat men tijdelijk, in afwachting van een beslissing, kan verblijven. Er blijkt geenszins dat hangende de verblijfsaanvraag de moeder en broers in Portugal in illegaal verblijf zijn.
Uit de voorliggende stukken blijkt inderdaad dat verzoekers moeder al minstens vier jaar een “stabiel en georganiseerd leven” leidt in Portugal, zoals in de bestreden beslissing wordt aangegeven. Zij woont al jaren op een bepaald adres en verzoekers broers gaan in Portugal ook al jaren naar school. Uit de eigen verklaringen van verzoekers moeder en de voorgelegde documenten blijkt dat zij al jaren een vaste job en aldus een stabiel inkomen heeft. Verzoekers moeder legde bij haar interview van 23 december 2019 bewijzen voor waaruit blijkt dat zij een online dossier heeft bij de Portugese Vreemdelingendienst (SEF), waarin ook staat dat zij een Portugees fiscaal nummer en een sociale zekerheidsnummer heeft. Zij heeft aldus een legale job, betaalt belastingen en verblijft al jaren zonder enig probleem in Portugal. Actueel is er nog steeds een verblijfsaanvraag op basis van werk hangende. Gelet op deze elementen blijkt geenszins dat de moeder en broers van verzoeker in illegaal verblijf zouden zijn in Portugal, waardoor evenmin blijkt dat verzoeker bij een terugkeer naar dat land noodgedwongen in illegaal verblijf zal terechtkomen. Er blijkt niet dat het gegeven dat de gezinsleden in Portugal actueel slechts een tijdelijk en precair verblijf kennen, de gezinshereniging met deze gezinsleden in de weg staat of verhindert dat deze duurzame oplossing overeenkomstig artikel 61/14 van de Vreemdelingenwet wordt vooropgesteld. Er dient trouwens te worden opgemerkt dat verzoeker momenteel in België ook geen legaal verblijf heeft. Er werd hem enkel een tijdelijk verblijf toegestaan in afwachting van een beslissing aangaande de aanvraag van zijn voogd, maar dit kan niet worden beschouwd als een stabiel legaal verblijf. De voogd erkent trouwens dat de duurzame oplossing in beginsel niet in België ligt, maar wel in een hereniging met de moeder, zodat in de huidige omstandigheden de afgifte van de A-kaart niet wordt gevraagd. Zelfs in het geval de Portugese autoriteiten zouden beslissen tot afgifte van een bevel om het grondgebied te verlaten aan de moeder en broers in Portugal na vaststelling van hun illegaal verblijf in dit land – wat momenteel voor alle duidelijkheid hoegenaamd niet het geval blijkt te zijn –, blijkt ook geenszins dat de gezinsleden niet gezamenlijk kunnen terugkeren naar het land van herkomst Brazilië en aldaar het gezinsleven kunnen verderzetten. Ook bij een terugkeerbesluit dient er rekening te worden gehouden met de eenheid van het gezin. Bijzonder algemene verwijzingen naar een situatie van onveiligheid of problemen van drugs en criminaliteit in Brazilië kunnen hiervoor niet volstaan. Een tante van verzoeker blijkt trouwens ook nog zonder problemen in dit land te verblijven. Verder blijkt dat verzoekers moeder, alsook zijn broers, met het vliegtuig naar België kunnen reizen en daarna Portugal weer kunnen binnenkomen. Verzoeker zelf is ook al met het vliegtuig naar Portugal gereisd en werd nog nooit de toegang tot dit land geweigerd.
In de geschetste omstandigheden toont verzoeker niet aan dat hij een voldoende belang heeft bij een eventuele nietigverklaring van de bestreden beslissing. Het is immers zijn uitdrukkelijke wens om te worden herenigd met zijn moeder en zijn broers en de voogd erkent dat het hoger belang van het kind het best is gediend met de hereniging met deze gezinsleden. Er blijkt verder geenszins dat de moeder en broers van verzoeker in illegaal verblijf zijn in Portugal, zodat evenmin aannemelijk wordt gemaakt dat verzoeker zelf illegaal in Portugal zou moeten verblijven. Gelet op het regelmatig reizen van verzoeker en zijn gezinsleden tussen België en Portugal blijkt ook niet dat er problemen voor verzoeker zouden zijn om zich naar Portugal te begeven.