Samenvatting
Verzoeker benadrukt vooreerst dat het niet zo is dat zijn inkomsten niet stabiel of regelmatig zouden zijn zoals verweerder voorhoudt in de bestreden beslissing. Hij wijst erop dat hij op 7 oktober 2021 in het bezit werd gesteld van een attest van immatriculatie – dat hem toelaat arbeid te verrichten – en dat hij reeds op 15 oktober 2021 werd tewerkgesteld via een interimkantoor. Hij geeft aan dat hij, na een korte onderbreking gedurende de kerstvakantie, meteen opnieuw aan het werk kon gaan via een ander interimkantoor. Deze tewerkstelling bleef duren tot zijn verblijfsaanvraag door verweerder werd geweigerd, aldus verzoeker. Verzoeker voegt nog een attest van het interimkantoor toe, waarin wordt gesteld dat “zijn tewerkstelling met optie vast contract [is]”. Hij betoogt dat het precies zijn tewerkstelling was, die ervoor zorgde dat zijn gezin niet ten laste viel van het sociale bijstandsstelsel.De Raad kan verzoeker, gelet op de elementen die zijn zaak kenmerken, volgen in zijn betoog dat zijn bestaansmiddelen wel degelijk stabiel en regelmatig zijn. Verweerder stelt dat aan uitzendarbeid “op elk moment een einde kan gesteld worden door de werkgever en ze zodoende per definitie tijdelijk van aard zijn en/of de uitzendkracht op elk ogenblik kan beslissen om niet langer in uitzendtrajecten te stappen”. Deze algemene motivering impliceert dat verweerder van oordeel is dat een tewerkstelling via uitzendarbeid nooit in aanmerking kan komen, wat echter geen steun vindt in artikel 40bis, §2, eerste lid, 5° van de Vreemdelingenwet. Voormelde wetsbepaling laat weliswaar toe rekening te houden met de aard en regelmatigheid van de bestaansmiddelen, maar hierin kan niet worden gelezen dat uitzendarbeid ipso facto dient te worden uitgesloten. Wat moet worden onderzocht is of de gezinshereniger beschikt over stabiele inkomsten, niet of de gezinshereniger een stabiele tewerkstelling heeft bij eenzelfde werkgever of een stabiele bron van inkomsten heeft. Het is voorts vaste rechtspraak van het Hof dat niet de minste vereiste mag worden gesteld in verband met de herkomst van de bestaansmiddelen van de derdelander, ouder van een minderjarige Unieburger (HvJ 19 oktober 2004, C/200-02, HvJ, 2 oktober 2019, C-93/18). Het is ook nog nuttig te verwijzen naar de richtsnoeren voor de toepassing van de Richtlijn 2003/86/EG inzake het recht op gezinshereniging van de Europese Commissie van 3 april 2014 (COM (2014) 210 final). In het kader van gezinshereniging geldt immers ook de voorwaarde van de stabiliteit en regelmatigheid van de inkomsten, die moeten worden beoordeeld op basis van een prognose dat de inkomsten redelijkerwijs beschikbaar zijn voor de vreemdeling die wordt vervoegd, zodat hijzelf en zijn gezinsleden geen beroep hoeven te doen op het stelsel van de sociale bijstand. Volgens die richtsnoeren kan de indiener het bewijs leveren dat een bepaalde hoeveelheid inkomsten beschikbaar is en naar verwachting met regelmaat beschikbaar zal blijven. Over het algemeen moet volgens deze richtsnoeren een permanent arbeidscontract daarom worden beschouwd als voldoende bewijs, maar tegelijk spoort de Commissie de lidstaten aan “om rekening te houden met de situatie op de arbeidsmarkt, aangezien permanente arbeidscontracten wellicht steeds minder gebruikelijk worden, zeker aan het begin van een arbeidsrelatie. Als een indiener bewijs van een ander type arbeidscontract verstrekt, bijvoorbeeld een tijdelijk contract dat kan worden verlengd, worden de lidstaten aangespoord het verzoek niet automatisch vanwege de aard van het contract af te wijzen. In dergelijke gevallen is een beoordeling van alle relevante omstandigheden van een specifiek geval noodzakelijk.” Verweerder benadrukt dat verzoekers contracten, contracten van zeer beperkte duur of dagcontracten betreffen, doch hij gaat hiermee voorbij aan het gegeven dat de overgemaakte bewijsstukken aantonen dat verzoeker van zodra hij hiertoe de toestemming kreeg aan het werk is gegaan – met name één week na het verkrijgen van zijn attest van immatriculatie – en dat hij, behalve tijdens de kerstvakantie, heeft doorgewerkt tot op het moment dat verweerder zijn verblijfsaanvraag heeft geweigerd. Op geen enkel moment kwam hij ten laste van het socialebijstandsstelsel van de overheid De uitzendarbeid van verzoeker leverde hem dus wel degelijk stabiele en regelmatige inkomsten op.
Het verweer in de nota met opmerkingen doet geen afbreuk aan voormelde. Verweerder beperkt zich ertoe te stellen dat “interimcontracten van een dag [niet] bewijzen […] dat verzoeker beschikt over stabiele en regelmatige inkomsten”. Hiermee gaat hij evenwel geenszins in op het terechte argument van verzoeker dat hij heeft aangetoond te hebben gewerkt van zodra hij daartoe de toestemming verkreeg – met name één week na ontvangst van zijn attest van immatriculatie – tot op het moment dat zijn verblijfsaanvraag werd geweigerd, m.u.v. de periode van de kerstvakantie. Waar verweerder in de nota met opmerkingen verder stelt dat verzoeker diende aan te tonen dat hij beschikt over inkomsten die minstens 120% van het leefloon bedragen, kan de Raad enkel vaststellen dat dit een a posteriori overweging is. Er kan hiervan geen spoor worden teruggevonden in de bestreden beslissing, zodat verweerder dit bezwaarlijk voor het eerst kan opwerpen in de nota met opmerkingen. Louter volledigheidshalve stelt de Raad vast dat verzoeker in zijn synthesememorie alleszins ook terecht stelt dat verweerder, inzake gezinshereniging van een vader met een minderjarige Unieburger, geen strikt minimuminkomen van 120% van het leefloon vermag te eisen.
De Raad concludeert dat verzoeker terecht heeft gesteld dat het motief in de bestreden beslissing, dat de voorwaarde van de financiële bestaansmiddelen niet is vervuld, niet kan standhouden, gelet op de elementen die zijn zaak kenmerken.
Naast de vereiste bestaansmiddelen, dient een vader van een minderjarige Unieburger tevens aan te tonen dat “de laatstgenoemde te zijnen laste is en hij daadwerkelijk over het hoederecht beschikt”. In dit verband kan in de bestreden beslissing worden gelezen: “wat betreft de figuurlijke manier om iemand ten laste te hebben, wijst niets erop in het dossier dat betrokkene de voornaamste zorgdrager is van het kind”. Onder de noemer “bij het nemen van deze beslissing werd wel degelijk rekening gehouden met art. 8 EVRM”, worden nog bijkomende overwegingen opgenomen omtrent deze “figuurlijke afhankelijkheid”. Verweerder geeft aan dat hiervan geen bewijzen werden voorgelegd. Hij geeft toe dat verzoeker en zijn kind weliswaar samenwonen en dat de emotionele band tussen hen beiden niet wordt betwist, maar stelt dat dergelijks “[niet] volstaat om het verblijfsrecht als vader van een minderjarige burger van de Unie te erkennen, daartoe zijn specifieke wettelijke voorwaarden bepaald waaraan de aanvrager dient te voldoen”. Verweerder wijst erop dat niet blijkt welk aandeel verzoeker opneemt in de zorg voor het kind en dat op grond van de bewijsstukken niet kan worden besloten dat verzoeker “de voornaamste zorgdrager zou zijn voor het kind”. Verweerder gaat uitgebreid in op alternatieve mogelijkheden om het gezinsleven verder te zetten. Hij suggereert dat verzoeker en zijn Spaanse gezinsleden naar Spanje kunnen gaan of dat verzoeker “een ander verblijfplaats kiest”, of dat het kind verzoeker vergezelt naar “deze nieuwe verblijfplaats”. Verweerder benadrukt dat het kind verblijfsrecht heeft ontleend aan de moeder en dat “Het verblijfsrecht van het kind dus helemaal niet [hoeft] in het gedrang te komen door de afwezigheid van betrokkene. De moeder is immers houder van het verblijfsrecht in België als EUonderdaan.”
Voor wat betreft de invulling van de voorwaarde in artikel 40 bis, §2, 5°, van de Vreemdelingenwet dat een minderjarig Unieburger ten laste moet zijn van de ouder-derdelander en dat deze daadwerkelijk beschikt over het hoederecht van de minderjarige Unieburger, kan worden verwezen naar de voorbereidende werken, waaruit blijkt dat deze bepaling werd ingevoegd om “de les van het Hof van Justitie, die getrokken werd uit het arrest van 19 oktober 2004 betreffende de zaak Zu en Chen (C-200/02), in het Belgisch recht [te] bekrachtigen. In het kader van latere zaken werd trouwens meermaals aan deze les herinnerd (zie met name arrest van 8 november 2012, Iida, C-40/11, punten 55 en 69 evenals het arrest van 10 oktober 2013, “Alopka”, C-86/12, punt 29. In zijn Chen-arrest heeft het Hof van Justitie voor recht verklaard dat artikel 18 EG (nu artikel 21 VWEU) en de richtlijn 90/364 betreffende het verblijfsrecht aan de minderjarige onderdaan van een lidstaat die gedekt is door een passende ziektekostenverzekering en die ten laste komt van een ouder die zelf onderdaan is van een derde staat en wiens bestaansmiddelen toereikend zijn om te voorkomen dat genoemde minderjarige ten laste komt van de overheidsfinanciën van de lidstaat van ontvangst, een recht om voor onbepaalde duur op het grondgebied van deze laatste staat te verblijven verlenen. In dat geval geven deze zelfde bepalingen de ouder die daadwerkelijk voor die onderdaan zorgt het recht met deze laatste in de lidstaat van ontvangst te verblijven. Bijgevolg moeten de lidstaten de ouder die een onderdaan van een derde staat is en wiens kind zich in een dergelijke situatie bevindt toestaan om met zijn kind op hun grondgebied te verblijven. Het doel is het nuttig effect van de rechten die verbonden zijn met het Europees burgerschap van het minderjarig kind te garanderen, in het bijzonder het recht op vrij verkeer waarvan hij krachtens artikel 21 van het VWEU geniet (zie arrest “Zu en Chen”, punten 45 en 46).In de praktijk werd de verblijfssituatie van deze ouder tot op heden vanuit de invalshoek van de artikelen 9 en 9bis van de wet geregeld, krachtens de discretionaire bevoegdheid waarover de administratieve overheid principieel beschikt. Voortaan zullen de vader of de moeder van een minderjarige burger die zich in een situatie zoals die in de zaak “Zu en Chen” bevindt, beroep kunnen doen op een recht van verblijf, op basis van artikel 40bis van de wet.” (wetsontwerp houdende diverse bepalingen inzake Asiel en Migratie en tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, Parl.St. Kamer 2013- 2014, nr. 53 K3239/001, 16-17).
3.12. In het Zu en Chen-arrest (HvJ 19 oktober 2004, C-200/02, Zu en Chen, Jur. 2004, I-9925) werd het volgende gesteld:
“45 Indien daarentegen de ouder, onderdaan van een lidstaat of een derde staat, die daadwerkelijk zorgt voor een kind waaraan artikel 18 EG en richtlijn 90/364 een verblijfsrecht toekennen, niet werd toegestaan met dit kind in de lidstaat van ontvangst te verblijven, zou zulks het verblijfsrecht van het kind ieder nuttig effect ontnemen. Het is immers duidelijk dat het genot van het verblijfsrecht door een kind van jonge leeftijd noodzakelijkerwijs impliceert dat dit kind het recht heeft om te worden begeleid door de persoon die er daadwerkelijk voor zorgt, en dientengevolge dat deze persoon gedurende dat verblijf bij het kind in de lidstaat van ontvangst kan wonen (zie mutatis mutandis met betrekking tot artikel 12 van verordening nr. 1612/68, arrest Baumbast en R, reeds aangehaald, punten 71-75).
46 Om deze enkele reden moet worden geantwoord dat wanneer, zoals in het hoofdgeding, artikel 18 EG en richtlijn 90/364 een recht om voor onbepaalde tijd op het grondgebied van de ontvangende lidstaat te verblijven verlenen aan de minderjarige van jonge leeftijd die onderdaan is van een andere lidstaat, deze zelfde bepalingen de ouder die daadwerkelijk voor deze onderdaan zorgt, toestaan om met deze laatste in de lidstaat van ontvangst te verblijven.”
3.13. Het Hof heeft in het arrest van 10 oktober 2013, C-86/12, inzake Alokpa, het volgende overwogen:
“28 Bijgevolg heeft het Hof geoordeeld dat de omstandigheid dat een daadwerkelijk voor een minderjarige burger van de Unie zorgende ouder – onderdaan van een lidstaat of van een derde staat – niet met deze burger in het gastland mag wonen, het recht van verblijf van deze burger ieder nuttig effect ontneemt aangezien het genot van het verblijfsrecht door een kind van jonge leeftijd noodzakelijkerwijs impliceert dat dit kind het recht heeft om te worden begeleid door de persoon die daadwerkelijk voor hem zorgt en dat deze persoon dus gedurende dat verblijf bij het kind in het gastland kan wonen (zie reeds aangehaalde arresten Zhu en Chen, punt 45, en Iida, punt 69).
29 Wanneer aldus artikel 21 VWEU en richtlijn 2004/38 een verblijfsrecht in het gastland verlenen aan de minderjarige van jonge leeftijd die onderdaan is van een andere lidstaat en die aan de voorwaarden van artikel 7, lid 1, sub b, van deze richtlijn voldoet, kan de ouder die daadwerkelijk voor deze onderdaan zorgt, op grond van diezelfde bepalingen met deze burger in het gastland verblijven (zie in die zin arrest Zhu en Chen, punten 46 en 47).”
Artikel 40 bis, §2, 5° van de Vreemdelingenwet dient dan ook te worden uitgelegd in het licht van artikel 21 VWEU en de relevante rechtspraak van het Hof van Justitie die een eenvormige uitlegging geeft aan deze bepaling. De lidstaten, inclusief nationale rechters, zijn er immers toe gehouden om hun nationale recht conform het Unierecht uit te leggen (zie HvJ 6 november 2003, C-101/01, Lindqvist, punt 87 ; HvJ 26 juni 2007, C-305/05, Ordre des barreaux francophones et germanophone e.a., punt 28). De nationale rechter dient tevens, als gevolg van de in artikel 4, lid 3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (hierna: het VEU) neergelegde samenwerkingsplicht en het loyaliteitsbeginsel, rekening te houden met de uniforme interpretatie die het Hof van Justitie reeds aan bepalingen van het Unierecht heeft gegeven. De rechtspraak van het Hof van Justitie vormt overigens, naast het primair en secundair Unierecht, eveneens een bron van Unierecht. De uitlegging die het Hof krachtens de hem bij artikel 267 van het VWEU verleende bevoegdheid geeft aan een regel van Unierecht, verklaart en preciseert, voor zover dat nodig is, de betekenis en strekking van dat voorschrift zoals het sedert het tijdstip van zijn inwerkingtreding moet of had moeten worden verstaan en toegepast (HvJ 13 januari 2004, C-453/00, Kühne en Heitz, par. 21).
De Raad leidt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie af dat het voor de beoordeling of ieder nuttig effect wordt ontnomen van het recht van verblijf (op grond van artikel 21 van de VWEU) in het gastland van een minderjarige van jonge leeftijd die onderdaan is van een andere lidstaat, niet zozeer van belang is of die onderdaan voor dat verblijfsrecht slechts op zijn ouder-derdelander is aangewezen, maar of die ouder daadwerkelijk voor die onderdaan zorgt. Weliswaar was de feitelijke situatie in de zaken die hebben geleid tot de arresten Zhu en Chen en Alokpa zo dat slechts één ouder de daadwerkelijke zorg had over de betreffende kinderen die onderdanen waren van een andere lidstaat en die kinderen zo beschouwd op die ene ouder waren aangewezen. Maar in de zaken die hebben geleid tot het arrest van het Hof van 17 september 2002, C-413/99, inzake Baumbast en R, waarnaar het Hof in het arrest Zhu en Chen heeft verwezen, woonden beide ouders van de betreffende kinderen (al dan niet samen) in het gastland en heeft het Hof die omstandigheid kennelijk niet van belang geacht voor die beoordeling.
De invulling van de voorwaarde in artikel 40 bis, §2, 5°, van de Vreemdelingenwet dat een minderjarig Unieburger ten laste moet zijn van de ouder-derdelander en dat deze daadwerkelijk over het hoederecht van de minderjarige Unieburger beschikt, houdt dus conform rechtspraak van het Hof van Justitie in dat de derdelander daadwerkelijk zorg dient te dragen voor de minderjarige Unieburger van de andere Lidstaat. Indien dit het geval is, is de minderjarige burger van de Unie redelijkerwijze afhankelijk van deze ouder.
Een kernpunt van verzoekers betoog is dat hij samenwoont met zijn Spaanse dochter en haar Spaanse moeder. Volgens verzoeker vormt hij dus een gezinscel met zijn dochter en volstaat dit op zich “conform de wettelijke bepalingen”. Hij verduidelijkt dat de wettelijke bepalingen niet voorschrijven wie van de beide ouders welke taken in de opvoeding of opleiding van het minderjarig kind moet opnemen zoals nochtans de bestreden beslissing het stelt. “Hierdoor breidt de verwerende partij tegen de wettelijke bepalingen in, de voorwaarden uit teneinde tot een gezinshereniging te kunnen komen”, aldus verzoeker.
In de bestreden beslissing kan worden gelezen dat van “een figuurlijke afhankelijkheid van het kind tegenover verzoeker” geen bewijzen werden voorgelegd. Verder stelt de bestreden beslissing dat verzoeker en zijn kind “evenwel samen[wonen] sinds 26/08/2021 en de emotionele band tussen vader en kind wordt niet betwist. Echter, een loutere samenwoonst met zijn minderjarig kind volstaat niet om het verblijfsrecht als vader van een minderjarige burger van de Unie te erkennen, daartoe zijn specifieke wettelijke voorwaarden bepaald waaraan de aanvrager dient te voldoen”. Verweerder wijst erop dat niet blijkt welk aandeel verzoeker opneemt in de zorg van het kind en dat op grond van de bewijsstukken niet kan worden besloten dat verzoeker “de voornaamste zorgdrager zou [zijn] voor het kind”.
Gelet op de bovenvermelde rechtspraak van het Hof van Justitie kan verzoeker vooreerst worden gevolgd in zijn standpunt dat hij conform de wettelijke bepalingen, in casu artikel 40 bis, §2, 5° van de Vreemdelingenwet, niet moet aantonen welk aandeel hij opneemt in de zorg voor het kind, wat verweerder blijkens de bestreden beslissing verbindt aan de voorwaarde die verzoeker volgens hem dient te vervullen, met name de voornaamste zorgdrager zijn van zijn kind-Unieburger. Zoals gezegd volstaat het voor verzoeker aan te tonen dat hij daadwerkelijk zorg draagt voor zijn kind.
Ten tweede houdt verzoeker voor dat het feit dat hij samenwoont met zijn minderjarige Spaanse dochter en met haar Spaanse moeder en dus een gezinscel met hen vormt, volstaat in het licht van artikel 40bis, §2, 5° van de Vreemdelingenwet. Er dient dus te worden uitgemaakt of uit de door verweerder niet betwiste samenwoning van verzoeker met zijn kind, volgt dat verzoeker daadwerkelijk zorg draagt voor zijn kind waardoor dit kind dus (mede) afhankelijk is van hem.
In dit verband kan een parallel worden gemaakt met wat kan worden gelezen in het arrest van het Hof van Justitie van 5 mei 2022, in de zaken C-451/19 en C-532/19, overweging 69, waarop ter terechtzitting de aandacht werd gevestigd: “wanneer de minderjarige Unieburger duurzaam samenwoont met zijn twee ouders en het gezag over dit kind en de wettelijke, affectieve en financiële last van dit kind dus dagelijks door deze twee ouders worden gedeeld, [kan] op weerlegbare wijze worden vermoed dat er sprake is van een afhankelijkheidsverhouding tussen deze minderjarige Unieburger en zijn ouder, die derdelander is, ongeacht het feit dat de andere ouder van dit kind, zoals in punt 59 van dit arrest is benadrukt, als onderdaan van de lidstaat op het grondgebied waarvan dit gezin is gevestigd, beschikt over een onvoorwaardelijk recht om op het grondgebied van deze lidstaat te verblijven”. Weliswaar werd dit arrest gewezen in het kader van artikel 20 VWEU, dat de verhouding betreft tussen een statische minderjarige Unieburger en zijn ouder-derdelander die in de EU-lidstaat verblijft waarvan de minderjarige Unieburger de nationaliteit heeft, daar waar de betwisting die voorligt handelt over artikel 21 VWEU en de verhouding betreft tussen een minderjarige Unieburger die in een andere EU-lidstaat verblijft en zijn aldaar verblijvende ouder-derdelander, maar in het arrest komt ook het aspect van de daadwerkelijke zorg voor het kind aan bod alsook het aspect van een statische Unieburger die voor zijn kind kan zorgen. Deze aspecten zijn ook voor de huidige betwisting relevant. Zo kan in het arrest worden gelezen dat met het oog op de beoordeling van het risico dat het statisch kind-Unieburger, gedwongen zou zijn het grondgebied van de Unie te verlaten indien zijn ouder, die een derdelander is, een afgeleid verblijfsrecht in de betrokken lidstaat werd geweigerd, moet worden bepaald of deze ouder de daadwerkelijke zorg voor het kind draagt en of er een daadwerkelijke afhankelijkheidsverhouding tussen hen bestaat (overweging 66).
De omstandigheid dat de andere ouder, wanneer deze Unieburger is, echt in staat is om de dagelijkse daadwerkelijke zorg voor het kind alleen te dragen, en daartoe bereid is, vormt een gegeven dat relevant is, maar op zichzelf niet volstaat om te kunnen vaststellen dat er tussen de ouder die derdelander is en het kind geen sprake is van een zodanige afhankelijkheidsverhouding dat het kind gedwongen zou zijn het grondgebied van de Unie te verlaten indien die derdelander een verblijfsrecht werd geweigerd. Om tot een dergelijke vaststelling te komen moeten immers, in het belang van het kind, alle betrokken omstandigheden in de beschouwing worden betrokken, meer in het bijzonder de leeftijd van het kind, zijn lichamelijke en emotionele ontwikkeling, de mate van zijn affectieve relatie zowel met de ouder die burger van de Unie is als met de ouder die onderdaan van een derde land is, evenals het risico dat voor het evenwicht van het kind zou ontstaan indien het van deze laatste ouder zou worden gescheiden [arresten van 10 mei 2017, Chavez-Vilchez e.a., C-133/15, EU:C:2017:354, punt 72, en 8 mei 2018, K.A. e.a. (Gezinshereniging in België), C-82/16, EU:C:2018:308, punt 72]. (overweging 67).
De Raad ziet niet in waarom de bovenvermelde overweging 69 in het arrest van het Hof van Justitie van 5 mei 2022 niet kan worden getransponeerd naar huidige zaak in de zin dat wanneer de minderjarige Unieburger duurzaam samenwoont met zijn twee ouders en het gezag over dit kind en de wettelijke, affectieve en financiële last van dit kind dus dagelijks door deze twee ouders worden gedeeld, op weerlegbare wijze kan worden vermoed dat er sprake is van een afhankelijkheidsverhouding tussen deze minderjarige Unieburger en zijn ouder-derdelander, ongeacht het feit dat de andere ouder van dit kind als Unieburger die zijn recht op vrij verkeer heeft uitgeoefend beschikt over een recht om op het grondgebied van deze lidstaat (in casu België) te verblijven en voor het kind-Unieburger kan zorgen.
Verzoeker kan dan ook worden gevolgd in zijn betoog dat gezien het vaststaat dat hij samenwoont met zijn dochter en haar moeder – wat uitdrukkelijk bevestigd wordt in de bestreden beslissing –, dit volstaat teneinde tegemoet te komen aan de wettelijk gestelde verblijfsvoorwaarden en het niet relevant is dat het vaststaat welk aandeel hij heeft in de opvoeding van zijn kind, wat een uitbreiding inhoudt van de wettelijke voorwaarden omdat dit verband houdt met de voornaamste zorgdrager te zijn terwijl het volstaat aan te tonen daadwerkelijk zorg te dragen voor het kind. Deze vaststellingen leiden tot de nietig verklaring van de bestreden beslissing, aangezien de overwegingen van verweerder over alternatieve mogelijkheden om het gezinsleven verder te zetten deze beslissing niet overeind kunnen houden. Ze houden immers in dat verzoeker en zijn gezinsleden niet samen in België kunnen verblijven en ontnemen daarmee het nuttig effect van het recht van verblijf van de minderjarige Unieburger in België op grond van artikel 21 van de VWEU. Het is, zoals het Hof van Justitie het stelde zijn Zu en Chen-arrest van 19 oktober 2004, immers duidelijk dat het genot van het verblijfsrecht door een kind van jonge leeftijd noodzakelijkerwijs impliceert dat dit kind het recht heeft om te worden begeleid door de persoon die er daadwerkelijk voor zorgt, en dientengevolge dat deze persoon, in casu verzoeker, gedurende dat verblijf bij het kind in de lidstaat van ontvangst (in casu België) kan wonen. Ook de andere overwegingen in de bestreden beslissing kunnen haar niet overeind houden. Zo kan hierin worden gelezen: “Ter staving van haar identiteit legde ze een Spaans paspoort voor. Haar zoontje, M.C.E.E. °09/01/2013, diende diezelfde dag eveneens een bijlage 19 in en ook voor hem werd er een Spaans paspoort voorgelegd. Volgens deze paspoorten werden zowel moeder als kind geboren in Ecuador. Sedert wanneer zij de Spaanse nationaliteit verwierf weet de DVZ niet. De vader van dit kindje zou dhr M.E.F.X /12/1974 – ECUADOR zijn. Mevrouw C.H.Y. werd op 18/07/2019 - als EU-onderdaan - in het bezit gesteld van een E-kaart geldig tot 13/06/2024.” De Raad ziet niet in en verweerder legt ook niet uit waarom het tijdstip waarop verzoekers vriendin de Spaanse nationaliteit verwierf en het gegeven dat zij al een zoontje heeft uit een relatie met een andere Ecuadoraanse man van belang is bij de beoordeling van de in punt 1.1. bedoelde aanvraag van verzoeker. Voorts kan in de bestreden beslissing nog worden gelezen: “Volgens het rijksregister van mevrouw C.H.Y. woonde ze van 20/04/2019 tot 14/02/2020 feitelijk samen met dhr C.B.J.M. °30/09/1989 van Spaanse nationaliteit, te Antwerpen. Op datum van 14/06/2020 beviel mevrouw C.H.Y. te Antwerpen van een dochtertje, C.H.K. Dit betekent dat de conceptie zou hebben plaatsgevonden rond 07/09/2019 en dus ook binnen de feitelijke samenwoning met de Spanjaard, dhr C.B. Sedert 14/02/2020 verhuisde mevrouw C.H.Y. met haar zoontje – M.C.E.E. "09/01/2013 - naar Lier, […]. Haar dochtertje, C.H.K, staat er sedert haar geboorte eveneens ingeschreven. Heden staan ze er nog steeds met hun drie gedomicilieerd. Van 08/10/2020 tot 24/11/2020 stond er eveneens ingeschreven op dat adres: A.C.A. "25/06/1996 + diens kindje A.C.J. "05/03/2020. Dit zou de dochter en de kleinzoon betreffen van mevrouw C.H.Y.. Op 24/03/2021 bood mevrouw C.H.Y. zich aan bij gemeente Lier inzake de postnatale erkenning van haar dochtertje, C.H.K. "14/06/2020, door dhr T.M.W.m van Ecuadoriaanse nationaliteit. In het dossier van mevrouw C.H.Y. is geen link te vinden naar de Ecudoriaanse jongeman, T.M.W. Betrokkene Mijnheer T.M. bood zich op 24/03/2021 aan bij gemeente Lier inzake een voorgenomen postnatale erkenning van het kindje, C.H.K. Kenzie "14/06/2020. Dit kindje heeft de Spaanse nationaliteit. Moeder van dit kindje betreft mevr C.H.Y., een Spaanse vrouw dewelke 13 jaar ouder is dan dhr T.M.. Ter staving van zijn identiteit legde hij een Ecuadoriaans paspoort voor hetwelk hem werd afgeleverd op 17/06/2019 en geldig is tot 17/06/2025. Het paspoort bevat geen visa. Wél bevat het paspoort stempels van Turkije en Montenegro van einde augustus 2019”. Het is de Raad onduidelijk wat verweerder hiermee precies wenst aan te geven en de nota biedt daarover geen duidelijkheid. Alleszins brengt verweerder niets in tegen het volgende betoog van verzoeker dat hij ondersteunt met stukken: “Verzoeker en zijn mevrouw C.H. wonen reeds samen sedert eind oktober 2019.In eerste instantie hebben zij samengewoond bij de zus van mevrouw C.H. en haar schoonbroer, de heer C.B.J.M.. Het is dus bijgevolg foutief vanwege de verwerende partij om te stellen dat zij een relatie zou hebben gehad met haar schoonbroer. (...) Zij hebben eerst samengewoond in Deurne bij het gezin van de zus van mevrouw C.H. en vervolgens vanaf februari 2020 in Lier (cfr. stuk 8).(...) Uit het verslag van het OCMW te Lier (stuk 8) blijkt ook dat verzoeker reeds voor de geboorte van zijn dochter samenwoonde met mevrouw C.H. te Lier. (...)”.
Ook de nota met opmerkingen kan geen afbreuk doen aan de vaststelling dat de bestreden beslissing moet worden vernietigd. De Raad wijst erop dat verweerder zijn verweer enkel kadert in de context van artikel 8 van het EVRM, zonder in te gaan op het argument van verzoeker dat de “voorwaarden teneinde tot een gezinshereniging te kunnen komen [tegen de wettelijke bepalingen in] [uitbreidt]”, wat samenhangt met artikel 21 VWEU. Verweerder hamert op het gebrek aan bewijs van toereikende bestaansmiddelen en geeft aan dat “de belangen van de gezinsleden ook gebaat zijn met een gezinshereniger die beschikt over voldoende middelen van bestaan om zichzelf en zijn gezinsleden te onderhouden. Door het opleggen van een inkomensvoorwaarde aan de gezinshereniger wilde de wetgever immers vermijden dat de vreemdeling die in het kader van gezinshereniging een verblijfsrecht wil verkrijgen ten laste valt van de openbare overheden en streeft hij ernaar dat die personen in menswaardige omstandigheden kunnen worden opgevangen”. Deze overwegingen hebben evenwel geen enkele betrekking op de “figuurlijke afhankelijkheid”, die volgens verzoeker is aangetoond middels de samenwoning met zijn dochter en haar moeder. Deze overwegingen in de nota – waarbij bovendien kan worden opgemerkt dat hierboven reeds is vastgesteld dat het motief inzake de bestaansmiddelen is behept met een onwettigheid – kunnen de bestreden beslissing derhalve niet overeind houden.
Aangezien is aangetoond dat in het kader van de toepassing van artikel 40 bis, §2, 5° van de Vreemdelingenwet, zowel het motief inzake de voldoende bestaansmiddelen als het motief inzake het “ten laste zijn en daadwerkelijk over het hoederecht beschikken”, niet kunnen standhouden, dient de bestreden beslissing te worden vernietigd. Er blijft immers geen motief overeind dat deze beslissing alsnog kan schragen.
Het middel is, in de aangegeven mate, gegrond.