Raad voor Vreemdelingenbetwistingen
214.142
Gezinshereniging –ouder van een Belgisch minderjarig kind – inreisverbod - HvJ 2 mei 2018, C-82/16, K.A – prejudiciële vraag gesteld – BGV bevat beslissing om aanvraag gezinshereniging niet in aanmerking te nemen – art. 20 VWEU – afhankelijkheidsverhouding beoordelen - rekening houden met individuele omstandigheden – vernietiging

Waar verwerende partij er tijdens de terechtzitting van 17 oktober 2018 op wijst dat in het verzoekschrift nergens de schending van artikel 20 het Verdrag van de Werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) wordt aangevoerd, weze het in deze zaak aangestipt dat oud artikel 40ter, eerste lid, 2de streep, van de Vreemdelingenwet een mogelijkheid tot gezinshereniging voorziet voor ouders-derdelanders van minderjarige Belgen. Uit de relevante parlementaire werken blijkt duidelijk dat de wetgever met deze wetsbepaling specifiek gevolg heeft gegeven aan de rechtspraak van het HvJ, met name het arrest Ruiz Zambrano, waarin een uitlegging wordt gegeven over de toepassing van artikel 20 van het VWEU (Parl.St. Kamer, 2010-2011, nr. 53-443/17 en 18; zie in deze zin ook GwH 26 september 2013, nr. 121/2013, B.59.6). Deze uitlegging luidt als volgt: “(…).”

 

Het HvJ zette in zijn rechtspraak uiteen dat er zeer bijzondere situaties bestaan waarin, hoewel het secundaire recht inzake het verblijfsrecht van derdelanders niet van toepassing is en de betrokken Unieburger zijn recht van vrij verkeer niet heeft uitgeoefend, niettemin een verblijfsrecht moet worden toegekend aan een derdelander die familielid is van die Unieburger, omdat anders aan het burgerschap van de Unie de nuttige werking zou worden ontnomen indien de betrokken Unieburger, ten gevolge van de weigering om een dergelijk recht toe te kennen, feitelijk genoopt zou zijn het grondgebied van de Unie in zijn geheel te verlaten, waardoor hem het effectieve genot van de belangrijkste aan die status ontleende rechten zou worden ontzegd. Het betreft dus een afgeleid verblijfsrecht dat in zeer bijzondere situaties voortvloeit uit artikel 20 VWEU (HvJ 8 maart 2011, C-34/09, Ruiz Zambrano, pt. 43 en 44 ; HvJ 10 mei 2017, C-133/15, Chavez-Vilchez e.a., pt. 63 ; HvJ 8 maart 2018, C-82/16, K.A. e.a., pt. 51 en 52).

 

Daarbij heeft het HvJ aangegeven dat het weliswaar zaak is van de lidstaten om te bepalen hoe zij gestalte geven aan het afgeleide verblijfsrecht dat in de zeer bijzondere situaties krachtens artikel 20 VWEU aan de derdelander moet toekomen, maar dat dit gegeven niet wegneemt dat deze procedure-voorschriften geen afbreuk mogen doen aan de nuttige werking van artikel 20 VWEU (HvJ 10 mei 2017, C-133/15, Chavez-Vilchez e.a., pt. 76; HvJ 8 maart 2018, C-82/16, K.A. e.a., pt. 54).

 

Het is net omdat er met betrekking tot oud artikel 40ter, eerste lid, 2de streep, van de Vreemdelingenwet een Unierechtelijk aanknopingspunt bestond, dat de Raad een prejudiciële vraag heeft gesteld aan het HvJ (zie punt 7.4 in RvV 8 februari 2016, nr. 161 497).

 

Oud artikel 40ter, eerste lid, 2de streep van de Vreemdelingenwet dient dan ook te worden uitgelegd in het licht van artikel 20 VWEU en de relevante rechtspraak van het HvJ die een eenvormige uitlegging geeft aan artikel 20 VWEU. De lidstaten, inclusief nationale rechters, zijn er immers toe gehouden om hun nationale recht conform het Unierecht uit te leggen (zie HvJ 6 november 2003, C-101/01, Lindqvist, punt 87 ; HvJ 26 juni 2007, C-305/05, Ordre des barreaux francophones et germanophone e.a., punt 28). De nationale rechter dient tevens, als gevolg van de in artikel 4, lid 3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (hierna: het VEU) neergelegde samenwerkingsplicht en het loyaliteitsbeginsel, rekening te houden met de uniforme interpretatie die het Hof van Justitie reeds aan bepalingen van het Unierecht heeft gegeven. De rechtspraak van het Hof van Justitie vormt overigens, naast het primair en secundair Unierecht, eveneens een bron van Unierecht. De uitlegging die het Hof krachtens de hem bij artikel 267 van het VWEU verleende bevoegdheid geeft aan een regel van Unierecht, verklaart en preciseert, voor zover dat nodig is, de betekenis en strekking van dat voorschrift zoals het sedert het tijdstip van zijn inwerkingtreding moet of had moeten worden verstaan en toegepast (HvJ 13 januari 2004, C-453/00, Kühne en Heitz, par. 21).

 

Het verweer in de nota dat de rechtspraak van het HvJ niet dienstig is omdat er geen aanknopingspunt is met het Unierecht, dat het HvJ traditioneel oordeelt dat het Unierecht niet van toepassing is op zuivere interne situaties en dat de lidstaten bevoegd zijn om te bepalen onder welk voorwaarden familieleden van een eigen onderdaan, wiens situatie geen aanknopingspunt heeft met het Unierecht, een verblijfsrecht kunnen krijgen, mist bijgevolg in casu elke feitelijke en juridische grondslag.

 

In zijn arrest van 8 mei 2018 (C-82/16) heeft het HvJ uitgelegd dat artikel 20 VWEU zich verzet tegen een praktijk van een lidstaat die inhoudt dat een verblijfsaanvraag met het oog op gezinshereniging, ingediend op zijn grondgebied door een derdelander die familielid is van een Unieburger die de nationaliteit van de lidstaat bezit en zijn recht van vrij verkeer nooit heeft uitgeoefend, niet in aanmerking wordt genomen op de enkele grond dat deze derdelander de toegang tot dat grondgebied is verboden, zonder dat is onderzocht of er een zodanige afhankelijkheidsverhouding bestaat tussen deze Unieburger en de genoemde derdelander dat de weigering om aan deze derdelander een afgeleid verblijfsrecht toe te kennen tot gevolg zou hebben dat de betrokken Unieburger feitelijk gedwongen is het grondgebied van de Unie als geheel te verlaten, zodat hem het effectieve genot van de voornaamste aan zijn status ontleende rechten wordt ontzegd.

 

Daarbij heeft het Hof nader uitgelegd dat wanneer de Unieburger minderjarig is, bij de beoordeling of van een dergelijke afhankelijkheidsverhouding sprake is, in het belang van het kind rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, met name de leeftijd van het kind, zijn lichamelijke en emotionele ontwikkeling, de mate waarin het een affectieve relatie met elk van zijn ouders heeft en het risico dat voor het evenwicht van het kind zou ontstaan indien het zou worden gescheiden van de ouder die onderdaan van een derde land is. Voor de vaststelling dat van een dergelijke afhankelijkheidsverhouding sprake is, is het niet voldoende dat er met deze onderdaan een gezinsband bestaat, of dat nu een biologische dan wel juridische is, noch is het daarvoor noodzakelijk dat het kind samenwoont met die onderdaan.

 

(…)

 

Uit de bewoordingen van de bestreden beslissing volgt dat de verwerende partij van oordeel is dat een inreisverbod verhindert dat een latere verblijfsaanvraag, ingediend op het Belgische grondgebied, in aanmerking wordt genomen en dat bij gebrek aan een verzoek tot opheffing of opschorting van dit inreisverbod geen verblijfsaanvraag kan worden ingediend. In haar nota verwijst de verwerende partij naar artikel 1, 8° van de Vreemdelingenwet waar het inreisverbod wordt gedefinieerd als de beslissing waarbij de toegang tot en het verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor een bepaalde termijn wordt verboden. De verwerende partij herinnert eraan dat het verzoekster wegens het definitieve inreisverbod van 11 januari 2013 verboden was om zich tot 11 januari 2016 op het Schengengrondgebied te bevinden en betoogt verder dat het inreisverbod intrinsiek een bestaande terugkeerverplichting inhoudt. Bijgevolg kon verzoeksters aanvraag tot gezinshereniging dan ook niet in aanmerking worden genomen.

 

De verwerende partij kan in dit betoog niet worden gevolgd nu het HvJ op dit punt in zijn arrest van 8 mei 2018 (C-82/16) in zeer duidelijke bewoordingen het volgende heeft gesteld:

“57 Derhalve mag de weigering van een derdelander om gevolg te geven aan een terugkeerverplichting en mee te werken in het kader van een verwijderingsprocedure hem weliswaar niet in staat stellen zich geheel of ten dele te onttrekken aan de rechtsgevolgen van een inreisverbod (zie in die zin arrest van 26 juli 2017, Ouhrami, C-225/16, EU:C:2017:590, punt 52), maar kan de bevoegde nationale autoriteit waarbij een derdelander een verzoek heeft ingediend om toekenning van een verblijfsrecht met het oog op gezinshereniging met een Unieburger die onderdaan van de lidstaat in kwestie is, niet weigeren dit verzoek in aanmerking te nemen op de enkele grond dat deze derdelander de toegang tot het grondgebied van die lidstaat is verboden. Zij dient dat verzoek juist te behandelen en te beoordelen of er tussen de derdelander en de Unieburger in kwestie een zodanige afhankelijkheidsverhouding bestaat dat aan deze derdelander in beginsel op grond van artikel 20 VWEU een verblijfsrecht moet worden toegekend, omdat bedoelde Unieburger anders feitelijk gedwongen zou zijn om het grondgebied van de Unie als geheel te verlaten, zodat hem het effectieve genot van de voornaamste aan zijn status ontleende rechten zou worden ontzegd. Indien dat het geval is, moet de lidstaat in kwestie het tegen genoemde derdelander uitgevaardigde terugkeerbesluit en inreisverbod dan ook opheffen of op zijn minst schorsen.

 

58 Het zou immers met het doel van artikel 20 VWEU in strijd zijn wanneer de derdelander zou worden gedwongen het grondgebied van de Unie voor onbepaalde tijd te verlaten teneinde de opheffing of opschorting van het tegen hem uitgevaardigde verbod van toegang tot dat grondgebied te verkrijgen, zonder dat eerst is nagegaan of er tussen die derdelander en de Unieburger die lid is van zijn familie, een zodanige afhankelijkheidsverhouding bestaat dat laatstgenoemde gedwongen zou zijn de derdelander naar zijn land van herkomst te vergezellen, terwijl juist wegens deze afhankelijkheidsverhouding in beginsel aan genoemde derdelander een verblijfsrecht zou moeten toekomen op grond van artikel 20 VWEU.” (eigen onderlijning)

 

Wat betreft de vaststelling in de bestreden beslissing dat er geen opheffing of opschorting van het inreisverbod werd gevraagd, verwijst de verwerende partij in haar nota naar artikel 74/12 van de Vreemdelingenwet. Zij stelt dat uit dit artikel duidelijk volgt dat verzoekster vooreerst gevolg moet geven aan het inreisverbod en een gemotiveerde aanvraag moet indienen bij de Belgische diplomatieke of consulaire beroepspost die bevoegd is voor haar woon- of verblijfsplaats in het buitenland. In dit kader verwijst de verwerende partij ook naar de parlementaire werken waarin wordt gesteld dat tijdens een onderzoek van de aanvraag tot opheffing of opschorting de derdelander geen enkel recht op toegang tot of verblijf in het Rijk heeft. De verwerende partij meent dat de kritiek van verzoekster voorbijgaat aan de wet en geen steun vindt in de parlementaire voorbereidingen.

 

Ook hier kan de Raad de argumentatie van de verwerende partij niet bijtreden. Vooreerst herinnert de Raad eraan dat artikel 1, 8° en artikel 74/12 van de Vreemdelingenwet de omzetting vormen van respectievelijk artikel 3, punt 6 en artikel 11, lid 3 van richtlijn 2008/115 (…), zoals de verwerende partij in haar nota zelf aanhaalt (Parl.St. Kamer, 2011-2012, doc nr. 53-1825/1). Over deze bepalingen van richtlijn 2008/115 heeft het HvJ in zijn arrest van 8 mei 2018 zeer duidelijk het volgende vooropgesteld:

“60 Het is juist dat de lidstaten op grond van artikel 11, lid 3, eerste alinea, van richtlijn 2008/115 kunnen overwegen het inreisverbod dat gepaard gaat met een terugkeerbesluit waarbij een termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend, in te trekken of te schorsen wanneer de derdelander het grondgebied van een lidstaat overeenkomstig dat besluit heeft verlaten. Daarbij moet er evenwel op worden gewezen dat de Uniewetgever in de derde en de vierde alinea van datzelfde artikel 11, lid 3, voor de lidstaten in de mogelijkheid heeft voorzien een dergelijk verbod in individuele gevallen op te heffen of te schorsen om andere redenen dan die in de eerste alinea van die bepaling, zonder dat in die alinea’s als nadere voorwaarde wordt gesteld dat de derdelander tegen wie een inreisverbod is uitgevaardigd, het grondgebied van de lidstaat in kwestie heeft verlaten.

61 Derhalve staan artikel 3, punt 6, en artikel 11, lid 3, van richtlijn 2008/115, anders dan de Belgische regering stelt, niet eraan in de weg dat de lidstaten een inreisverbod opheffen of schorsen wanneer het terugkeerbesluit niet is uitgevoerd en de derdelander zich op hun grondgebied bevindt.” (eigen onderlijning)

 

Noch in de bestreden beslissing, noch in het administratief dossier kan worden gelezen dat rekening werd gehouden met alle individuele omstandigheden van verzoekster, in casu het gegeven dat de betrokken verblijfsaanvraag werd ingediend in toepassing van artikel 40ter, eerste lid, 2de streep van de Vreemdelingenwet waarbij werd verwezen naar haar feitelijke situatie als moeder van een Belgisch minderjarig kind.

 

Uit wat voorafgaat blijkt dat de verwerende partij de verblijfsaanvraag van verzoekster niet in aanmerking heeft genomen op de enkele grond dat verzoekster de toegang tot het grondgebied van die lidstaat is verboden, gelet op het geldig en definitief inreisverbod van 11 januari 2013.

 

Verzoekster kan worden bijgetreden in haar betoog dat de verwerende partij, door te oordelen dat het inreisverbod verhindert dat zij een verblijfsaanvraag indient, een voorwaarde toevoegt aan artikel 40ter van de Vreemdelingenwet en dit artikel restrictief toepast. Deze voorwaarde komt naar het oordeel van de Raad neer op een procedurevoorschrift dat afbreuk doet aan de nuttige werking van artikel 20 VWEU.

 

Er werd immers op geen enkele wijze onderzocht of er tussen de verzoekster en haar Belgisch minderjarig kind een zodanige afhankelijkheidsverhouding bestaat dat aan verzoekster in beginsel op grond van artikel 40ter, eerste lid, 2de streep een afgeleid verblijfsrecht moet worden toegekend, omdat haar Belgisch minderjarig kind anders feitelijk gedwongen zou zijn om het grondgebied van de Unie als geheel te verlaten, zodat haar het effectieve genot van de voornaamste aan haar status ontleende rechten, in casu artikel 20 VWEU, zou worden ontzegd.

 

Waar verwerende partij in haar nota met betrekking tot het derde middel overgaat tot een zekere belangenafweging, stelt de Raad vast dat dit betoog van verwerende partij neerkomt op een beoordeling en afweging waarvan voor het eerst blijk wordt gegeven in de nota. Daardoor maakt dit betoog een a posteriori motivering uit die niet is terug te vinden in de bestreden beslissing noch in het administratief dossier zodat de wapengelijkheid onder de gedingpartijen in het gedrang wordt gebracht (RvS 25 januari 2010, nr. 199.865) en dit verzoekster de mogelijkheid ontneemt om haar beroepsrecht ter zake naar behoren uit te oefenen (cf. HvJ 11 december 2014, C-249/13, Boudjlida, ptn 38 en 59). Bovendien blijkt uit deze a posteriori motivering geen deugdelijk onderzoek naar de afhankelijkheidsverhouding tussen verzoekster en haar Belgisch minderjarige kind. Uit het arrest van het HvJ blijkt immers dat bij de beoordeling van de afhankelijkheidsverhouding, in het belang van het betrokken kind, rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, met name de leeftijd van het kind, zijn lichamelijke en emotionele ontwikkeling, de mate waarin het een affectieve relatie met elk van zijn ouders heeft en het risico dat voor het evenwicht van het kind zou ontstaan indien het zou worden gescheiden van verzoekster.

 

De Raad besluit dat de verwerende partij artikel 40ter, eerste lid, 2de streep van de Vreemdelingenwet en de zorgvuldigheidsplicht heeft geschonden.