Samenvatting
In casu kan verzoeker dan ook gevolgd worden in zijn betoog dat de gemachtigde aangaande de herkomst van de bestaansmiddelen een voorwaarde heeft toegevoegd die strijdt met de uitlegging door het Hof van Justitie van artikel 7 van de Burgerschapsrichtlijn.Verweerder betoogt in de nota met opmerkingen dat uit de samenlezing van artikel 40bis, § 2, 5° en artikel 40bis, § 4, laatste lid van de Vreemdelingenwet duidelijk voortvloeit dat het de aanvrager is die het bewijs moet leveren dat hij over voldoende bestaansmiddelen beschikt om zowel in zijn eigen behoeften als in die van de referentiepersoon te voorzien. Hij acht die interpretatie in overeenstemming met de artikelen 7, 1, b en 7, 2 van de Burgerschapsrichtlijn. Verweerder leest de voornoemde bepalingen van de richtlijn als dat de aanvrager zelf over voldoende bestaansmiddelen moet beschikken. De Raad ontkent niet dat zowel artikel 40bis van de Vreemdelingenwet als artikel 7 van de Burgerschapsrichtlijn vereisen dat verzoeker over voldoende bestaansmiddelen moet “beschikken”, alleen blijkt uit het arrest Zhu en Chen, waarnaar de wetgever heeft verwezen in zijn voorbereidende werken, dat het Hof van Justitie duidelijk stelt dat de herkomst van die bestaansmiddelen aan geen enkele vereiste is onderworpen. Hieruit leidt de Raad af dat, anders dan verweerder voorhoudt, de bestaansmiddelen niet zelf door de verzoeker moeten “gegenereerd worden”, doch wel dat hij er moet over beschikken (zie ook infra).
Verweerder meent dat verzoeker zich niet op het voornoemde arrest Zhu en Chen kan beroepen, noch op het arrest Alokpa. Hij wijst erop dat volgens het arrest Zhu en Chen het Hof van Justitie heeft gesteld dat aan het verblijfsrecht van de minderjarige unieburger elk nuttig effect zou worden ontnomen indien de Richtlijn 90/364 strikt zou worden toegepast en de minderjarige Unieburger bijgevolg de lidstaat van ontvangst zou moeten verlaten niettegenstaande dat haar moeder (Chen) over voldoende bestaansmiddelen beschikt om haar dochter ten laste te nemen. Vervolgens verwijst verweerder eveneens naar de voorbereidende werken waaruit blijkt dat de Belgische wetgever met het arrest Zhu en Chen heeft rekening gehouden. Uit het arrest Zhu en Chen vloeit volgens verweerder voort dat de ouder-derdelander niet alleen daadwerkelijke (emotionele en materiële) zorg aan het kind dient te bieden, maar tevens persoonlijk over toereikende bestaansmiddelen dient te beschikken. In casu heeft verzoeker geen eigen inkomen zodat hij niet financieel kan instaan voor de referentiepersoon. Verweerder stelt tot slot dat de minderjarige zoon van verzoeker, met de Nederlandse nationaliteit, reeds beschikt over een verblijfsrecht in België en daarvoor niet afhankelijk is van de verblijfsrechtelijke toestand van verzoeker, in tegenstelling tot de situatie in het arrest Zhu en Chen.
Het standpunt van de verweerder kan niet worden bijgetreden. Hoewel verweerder kan worden gevolgd waar hij stelt dat de ouder-derdelander in de zaak Zhu en Chen zelf de bestaansmiddelen ter beschikking stelde van haar dochter, kan niet blijken dat dit een absolute vereiste is. Vooreerst heeft het Hof in punt 7 gepreciseerd dat de echtgenoot van Chen een directeur is van een Chinese onderneming en daarin een meerderheidsbelang heeft. Er is geen indicatie dat de vader van Zhu niet substantieel bijdroeg aan de materiële ondersteuning van zijn kind. Daarnaast benadrukt het Hof dat aan de herkomst van de bestaansmiddelen in de zin van artikel 7.1.b. van de Burgerschapsrichtlijn “niet de minste vereiste” wordt gesteld en dat het toevoegen van een vereiste met betrekking tot de herkomst een onevenredige inmenging zou vormen in de uitoefening van het fundamentele recht van vrij verkeer en verblijf dat aan burgers van de Unie toekomt (arrest Zhu en Chen, punten 30 en 33). Het hof heeft dit nadien nog bevestigd in onder meer de zaak Rendon Marin (HvJ 13 september 2016, C-165/14, punt 48) en de advocaat-generaal heeft dit wederom bevestigd in de recente conclusies in de zaak Bajratari v. Secretary of State for the Home Department, C-93/18 van 19 juni 2019. In deze laatste zaak betreft het eveneens een ouder (de moeder) die om gezinshereniging verzoekt met haar minderjarige kinderen die unieburger zijn, terwijl het de andere ouder is, nl. de vader, die voorziet in de bestaansmiddelen. De advocaat-generaal stelt: “46. In the judgment in Zhu and Chen, (18) the Court, sitting as a full Court, held, in relation to the measures of EU law which preceded Directive 2004/38, that ‘it is sufficient for the nationals of Member States to “have” the necessary resources, and that provision lays down no requirement whatsoever as to their origin’, since they could be provided by, among others, a national of a third country who is the parent of the citizens who are the minor children at issue. (19) The Court also stated, on the one hand, that ‘the correctness of that interpretation is reinforced by the fact that provisions laying down a fundamental principle such as that of the free movement of persons must be interpreted broadly’ and, on the other hand, that a contrary interpretation ‘would add to that condition, as formulated in that directive, a requirement as to the origin of the resources which, not being necessary for the attainment of the objective pursued, namely the protection of the public finances of the Member States, would constitute a disproportionate interference with the exercise of the fundamental right of freedom of movement and of residence upheld by [Article 21 TFEU] (eigen benadrukken)’” en “50. Although the fact that it is through their father, who is a national of a third country, that the children concerned have sufficient resources within the meaning of Article 7(1)(b) of Directive 2004/38 does not constitute an obstacle to fulfilling the condition relating to sufficient resources laid down in that provision (eigen benadrukken)”.
In casu gaat het, net zoals in het arrest Zhu en Chen, over een situatie van een minderjarige burger van de Unie die zich in een andere lidstaat bevindt (waar deze ook is geboren), en die zelf niet over toereikende bestaansmiddelen beschikt, maar aan wie wel middelen ter beschikking worden gesteld door een familielid. In punt 29 wordt gesteld dat de minderjarige burger van de Unie, Zhu, zich kan beroepen op de bestaansmiddelen van een begeleidend familielid “zoals” Chen. Deze bewoordingen wijzen er aldus niet op dat de zorgdragende ouder – derdelander – zelf de bestaansmiddelen moet genereren om deze ter beschikking te stellen van diens minderjarig kind, burger van de Unie. Verweerder kan dan ook niet worden gevolgd waar hij stelt dat de herkomst van de bestaansmiddelen wel degelijk relevant is.
Het feit dat de minderjarige burger van de Unie in de zaak Zhu en Chen initieel niet, en het minderjarige kind in casu initieel wel over een verblijfsrecht beschikt, doet ook niet ter zake. Verweerder verliest immers uit het oog dat het Hof ook in de zaak Zhu en Chen eerst heeft geoordeeld dat aan de minderjarige burger van de Unie het recht toekwam om voor onbepaalde tijd op het grondgebied van het gastland te verblijven. Daarna werd onderzocht of het verblijfsrecht van de minderjarige burger van de Unie er ook toe noopt om de ouder-derdelander die daadwerkelijk voor deze minderjarige onderdaan zorgt, toe te staan om met deze laatste in de lidstaat van ontvangst te verblijven. Het Hof heeft hierop bevestigend geantwoord, redenerende dat het niet toestaan van een verblijfsrecht aan de ouder “die daadwerkelijk zorgt” voor de minderjarige burger van de Unie van jonge leeftijd, aan het verblijfsrecht van deze laatste ieder nuttig effect zou ontnemen. Het Hof stelt hieromtrent nog dat het duidelijk is dat “het genot van het verblijfsrecht door een kind van jonge leeftijd noodzakelijkerwijs impliceert dat dit kind het recht heeft om te worden begeleid door de persoon die er daadwerkelijk voor zorgt” (arrest Zhu en Chen, punt 45). Het gaat er in die optiek dan ook niet om of de minderjarige burger van de Unie, ongeacht het verblijfsrecht van de ouder-derdelander in het gastland, over een zelfstandig verblijfsrecht beschikt in het gastland, maar ook of aan dit verblijfsrecht van de minderjarige, door het weigeren van een verblijf aan de ouder-derdelander, niet ieder nuttig effect wordt ontnomen.
Waar de verweerder in de nota met opmerkingen stelt dat verzoekers minderjarige zoon, van Nederlandse nationaliteit, reeds over een verblijfsrecht in België beschikt en “daarvoor niet afhankelijk is van de verblijfsrechtelijk toestand van verzoeker”, merkt de Raad op dat hiermee wordt voorbijgegaan aan het gegeven dat het Hof van Justitie, zoals blijkt uit hetgeen voorafgaat, op generlei wijze heeft geoordeeld dat het verblijfsrecht an sich van de minderjarige burger van de Unie afhankelijk dient te zijn van het verblijfsrecht van de zorgdragende ouder, maar wel dat “het nuttig effect” van het verblijfsrecht van de minderjarige burger van de Unie van jonge leeftijd in het gastland moet worden gegarandeerd. In de mate dat de verweerder zou bedoelen dat het genot van dit verblijfsrecht van verzoekers zoon niet afhankelijk is van het verblijfsrecht van verzoeker zelf, merkt de Raad op dat een dergelijk onderzoek niet op afdoende wijze blijkt uit de motieven van de beslissing, noch uit het administratief dossier.
Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat het effectieve genot van het verblijfsrecht in het gastland van een minderjarige Unieburger van jonge leeftijd vooropstaat en dat dit effectieve genot noodzakelijkerwijs impliceert dat dit kind het recht heeft om te worden begeleid door de persoon die er daadwerkelijk voor zorgt. De voorwaarden dat de minderjarige Unieburger “ten laste” is van de ouderderdelander, enerzijds, en dat deze ouder-derdelander de “daadwerkelijke zorg” draagt voor de minderjarige Unieburger, anderzijds, liggen zoals verzoeker aanstipt, in dezelfde lijn. Wat hier wordt beoogd is dat een feitelijke situatie wordt aangetoond waaruit blijkt dat de minderjarige Unieburger afhankelijk is van de ouder, waarbij deze afhankelijkheid voortvloeit uit de omstandigheid dat het kind daadwerkelijk wordt verzorgd door de ouder die het verblijfsrecht vraagt.
In casu werd dit onderzoek niet op zorgvuldige of afdoende wijze gedaan. Aan verzoeker wordt het verblijfsrecht immers geweigerd op grond van het hoofdmotief dat niet is aangetoond dat zijn minderjarige zoon, te zijnen laste is omdat verzoeker enkel inkomsten van de moeder voorlegt, doch geen eigen inkomsten genereert. Aldus wordt het verblijfsrecht in hoofdorde geweigerd omdat niet is aangetoond dat verzoeker zelf financieel instaat voor zijn minderjarige zoon, hetgeen echter het begrip ‘ten laste’ op kennelijk onredelijke wijze en in strijd met de hoger besproken rechtspraak van het Hof van Justitie invult op een wijze waarbij ten onrechte wel een bijkomende vereiste wordt gesteld aan de herkomst van de bestaansmiddelen. De gemachtigde heeft, zoals verzoeker aanhaalt, die bestaansmiddelen van de moeder gewoon terzijde geschoven en heeft niet onderzocht of dat deze bestaansmiddelen van de moeder de verwezenlijking van het beoogde doel kunnen waarmaken, met name de bescherming van de Belgische overheidsfinanciën (arrest Zhu en Chen punt 33).
Daarnaast stelt de gemachtigde in de bestreden beslissing dat “voor zover” het ten laste zijn ook figuurlijk moet ingevuld worden door met de affectieve band tussen de vader en het kind rekening te houden, wordt opgemerkt dat niet wordt betwist dat betrokkene en het kind een goede band hebben, ook al ligt daar geen bewijs van voor. Een goede band volstaat voor de gemachtigde niet, het moet om een afhankelijkheidsrelatie gaan waardoor de aanwezigheid van verzoeker onontbeerlijk is om het welbevinden en de ontwikkeling van het kind te vrijwaren. Daar is volgens de gemachtigde geen enkele aanwijzing voor. De ouders dienen in het belang van het kind te beslissen waar het kind het best kan verblijven en hoe de contacten worden georganiseerd nadat verzoeker het land heeft verlaten. Daargelaten de vraag op welke grond de gemachtigde zich steunt voor het criterium dat het moet gaan om een onontbeerlijke aanwezigheid van de betrokkene voor het welbevinden en de ontwikkeling van het kind nu in de wetgeving de term “ten laste” staat en in voormelde rechtspraak het criterium van “de daadwerkelijke zorg” wordt gehanteerd, blijkt de gemachtigde zich, zoals verzoeker terecht opwerpt, dienaangaande tegen te spreken. Enerzijds erkent de gemachtigde uitdrukkelijk dat niet betwist wordt dat verzoeker en zijn driejarige zoon een goede band hebben, wordt er evenmin betwist -zoals verzoeker aanvoert- dat hij en zijn partner en hun twee gemeenschappelijke kinderen samenwonen en dat verzoeker eveneens kort na de geboorte zijn driejarige zoon en ook zijn dochtertje heeft erkend met toestemming van de moeder die zijn partner is. Anderzijds acht de gemachtigde de aanwezigheid van verzoeker op het grondgebied niet nodig om het welbevinden en de verdere ontwikkeling van het kind te vrijwaren. Verzoeker voert terecht aan dat het in beginsel in het belang is van het kind dat het door beide ouders wordt opgevoed, tenzij elementen zich daartegen verzetten. In casu heeft de gemachtigde echter uitdrukkelijk de goede band tussen verzoeker en diens kind aanvaardt en geen onderzoek gedaan naar, noch gemotiveerd over een gebrek aan daadwerkelijke zorg door de vader voor het kind. Het komt de Raad niet toe dit onderzoek te doen.
Uit hetgeen voorafgaat blijkt dat de gemachtigde niet deugdelijk heeft gemotiveerd en geen zorgvuldig onderzoek heeft gevoerd omtrent verzoekers aanvraag voor een verblijf als vader van een minderjarige burger van de Unie op grond van artikel 40bis, § 2, 5° van de Vreemdelingenwet.