Toepasselijk recht afstamming

Bij afstamming is de eerste vraag of er een wettelijk vermoeden van vaderschap of meemoederschap is. Dit betekent dat de wet iemand automatisch als vader of als meemoeder ziet. Zo geldt in vele landen het vermoeden dat de echtgenoot van de moeder, de juridische vader van haar kind is.

Als dit niet overeenstemt met de biologische werkelijkheid, dan bepaalt de wet hoe je dat vermoeden kan weerleggen. Voorlopig kennen slechts weinig landen een vermoeden van meemoederschap. In België kan er sinds 1 januari 2015 een vermoeden van meemoederschap gelden.

Elk land kan een eigen invulling geven aan het vermoeden van vaderschap  of meemoederschap. Zo bepalen sommige rechtssystemen dat het vermoeden pas geldt wanneer het kind ten vroegste zes maanden na het sluiten van het huwelijk wordt geboren. Terwijl in andere landen het vermoeden onmiddellijk na het huwelijk geldt. 

Ook de beëindiging van het vermoeden kan verschillen. In sommige rechtssystemen vervalt het vermoeden bij de feitelijke scheiding van de echtgenoten, in andere pas bij de echtscheiding. Daarom is het belangrijk te weten welk recht moet worden toegepast.

Als er geen wettelijk vermoeden bestaat of als het succesvol weerlegd is, dan kan een vader of een meemoeder zijn of haar kind erkennen. In België gebeurt dat bij de ambtenaar van de burgerlijke stand.

Er bestaan geen regels van de Europese Unie over afstamming, dus is alleen het wetboek IPR relevant.

Belangrijk is eerst en vooral het onderscheid tussen de grondvoorwaarden en de vormvoorwaarden.

Toepasselijk recht voor de grondvoorwaarden

De grondvoorwaarden zijn de voorwaarden die vervuld moeten zijn opdat een kind erkend kan worden of opdat een procedure over afstamming bij de rechter gestart kan worden.

Het recht dat van toepassing is op de grondvoorwaarden bepaalt:

• wie de mogelijkheid heeft een kind te erkennen of een procedure over afstamming bij de rechter te starten
• hoe en door wie de afstammingsband moet worden bewezen 
• wat de voorwaarden zijn voor en gevolgen zijn van bezit van staat.
  ‘Bezit van staat’ wil zeggen dat men zich gedraagt naar een bepaalde situatie omdat men ervan overtuigd is dat deze situatie correct is, ongeacht of deze situatie ook juridisch klopt. Bijvoorbeeld als je je gedurende lange tijd gedraagt als het kind van een bepaalde man omdat je ervan overtuigd bent dat hij je vader is, kan men zeggen dat je bezit van staat hebt, ongeacht of deze man juridisch je vader is of niet. 
• binnen welke termijn een bepaalde handeling met betrekking tot afstamming moet worden gesteld
• wie toestemming moet geven bij de erkenning van een kind

Artikel 62 Wetboek IPR

Welk recht is toepasselijk op de grondvoorwaarden?

Aan welke grondvoorwaarden voldaan moet zijn, wordt bepaald door het recht van het land waarvan de persoon, die al dan niet geacht wordt de vader, de moeder of de meemoeder te zijn, de nationaliteit heeft. Dit moet beoordeeld worden op het moment van de geboorte van het kind. Of wanneer de afstamming door een vrijwillige handeling komt vast te staan, op het moment van deze handeling. Zo zal bij een erkenning gekeken worden naar de nationaliteit van de vader of de meemoeder op het moment van erkenning.

Artikel 62 Wetboek IPR

Als bijvoorbeeld de echtgenoot van de Belgische moeder op het moment van de geboorte de Nederlandse nationaliteit heeft, dan bepaalt het Nederlandse recht of de voorwaarden voor het vaderschapsvermoeden zijn vervuld. Dit is immers het recht van de nationaliteit van de persoon die vermoed wordt de vader te zijn.

Op deze algemene regel die verwijst naar het recht van de nationaliteit van de ouder bestaat een belangrijke uitzondering in verband met de toestemming bij een erkenning. Het wetboek IPR voorziet dat, wanneer het toepasselijk recht geen toestemming van het kind vereist, het recht van de gewone verblijfplaats van het kind de toestemming beheerst. Op deze manier vergroot het wetboek IPR het aantal gevallen waarin het kind zijn toestemming zal moeten geven. Er wordt zo dus ook aandacht besteed aan het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind.

Bovendien is het ook belangrijk te vermelden dat als een erkenning volgens Belgisch recht plaatsvindt, de moeder de toestemming moet geven. Wanneer de moeder bijvoorbeeld in het buitenland verblijft, kan zij haar toestemming geven via een authentieke volmacht. De authentieke volmacht kan worden opgemaakt door:

• een notaris
• de ambtenaar van de burgerlijke stand die de erkenningsakte opmaakt
• de ambtenaar van de burgerlijke stand van de woonplaats of verblijfplaats van de persoon die de toestemming geeft

Daarnaast bestaan er nog drie algemene uitzonderingen:

• Wanneer het recht van het land van de nationaliteit strijdig is met de openbare orde (artikel 21 Wetboek IPR), dan kan dit niet worden toegepast voor het bepalen van de afstamming. Zo kan het zijn dat het toepasselijk buitenlands recht de erkenning van een kind buiten het huwelijk niet toestaat. Een dergelijke bepaling is strijdig met de Belgische openbare orde omdat het belang van het kind geschonden wordt. De bepaling zal dus worden opzij geschoven en de erkenning zal volgens het Belgisch recht gebeuren. 
• De uitzonderingsclausule (artikel 19 Wetboek IPR) kan ook worden gebruikt in het geval van afstamming. Het kan blijken dat het aangewezen recht, dat van de nationaliteit, een zeer zwakke band heeft met het geval. Terwijl het recht van een andere staat er zeer nauw mee verbonden is. In zo een geval zal het recht dat een nauwere band heeft toch worden toegepast. Deze regel wordt echter met omzichtigheid en slechts in uitzonderlijke gevallen toegepast.
• Artikel 330/1 Belgisch Burgerlijk Wetboek bepaalt: "Er is, in geval van aangifte van erkenning, geen afstammingsband tussen het kind en de erkenner wanneer uit een geheel van omstandigheden blijkt dat de intentie van de erkenner, kennelijk enkel gericht is op het voor zichzelf, voor het kind of voor de persoon die zijn voorafgaande toestemming moet geven, bekomen van een verblijfsrechtelijk voordeel dat verbonden is aan de vaststelling van de afstammingsband." Dit artikel is een voorrangsregel (artikel 20 Wetboek IPR). De verwijzing naar het nationale recht van de erkenner is onder voorbehoud van de bepalingen van het artikel 330/1 BW.

Toepasselijk recht voor de vormvoorwaarden

De vormvoorwaarden bepalen, bijvoorbeeld: 

• bij welke autoriteit een betwisting van vaderschap moet worden gedaan
• bij welke autoriteit de erkenning van een kind moet gebeuren 
• of de erkenning gebeurt in een aparte erkenningsakte of in de geboorteakte

Welk recht is van toepassing op de vormvoorwaarden?

Voor de erkenning van een kind bij een Belgische ambtenaar van burgerlijke stand geeft het wetboek IPR (artikel 64 Wetboek IPR) twee mogelijkheden:

• de vormvoorwaarden toepassen van het recht van het land waarvan de persoon die het kind wil erkennen de nationaliteit heeft
• de vormvoorwaarden toepassen van het recht van het land waar de erkenning plaatsvindt

De omzendbrief bij het wetboek IPR preciseert echter dat een erkenningsakte in België altijd volgens de Belgische vormvoorwaarden zal worden opgemaakt.

Voor de andere afstammingsprocedures, bijvoorbeeld de betwisting van het vaderschap, wordt het recht dat van toepassing is op de vormvoorwaarden niet expliciet opgenomen in het Wetboek IPR. De algemene regel is dan dat de vormvoorwaarden van de plaats waar de procedure plaatsvindt, worden toegepast. Dit betekent dat bij de procedures in België, de vormvoorwaarden van het Belgische recht gelden. 

Afstammingsconflict (artikel 62 Wetboek IPR)

Wat is een afstammingsconflict?

Het wetboek IPR duidt het nationale recht van de (vermeende) vader of meemoeder aan als toepasselijk recht. Soms kan het gebeuren dat verschillende personen aanspraak maken op de afstammingsband, de ene via het wettelijke vermoeden, de andere via de erkenning. 

Stel dat het vermoeden van vaderschap in het ene rechtssysteem vervalt bij feitelijke scheiding, maar in een ander pas op het moment dat de echtscheiding uitgesproken wordt door de rechter. Een man zou dus in het buitenland een kind kunnen erkennen omdat er volgens het recht daar geen vaderschapsvermoeden meer is, terwijl de moeder nog getrouwd is met een andere man en deze man volgens het vaderschapsvermoeden van een ander rechtssysteem de vader is. Er bestaan dan twee vaders, en dus is er een afstammingsconflict.

Wat is het toepasselijk recht?

Hoewel dergelijke gevallen niet veel zullen voorkomen in de praktijk, heeft het wetboek IPR hiervoor een regel voorzien.

Het recht dat de afstammingsband via het wettelijk vermoeden vaststelt, bepaalt wat de gevolgen zijn van een erkenning. Dus in het voorbeeld hierboven, zal het recht van de echtgenoot bepalen of de erkenning het wettelijk vermoeden doet vervallen. Of dat de erkenning niet kan worden aanvaard omdat er een wettelijk vermoeden bestond.

In het nog minder waarschijnlijk geval dat er twee afstammingen via het wettelijk vermoeden bestaan, wordt het recht toegepast van de staat waarmee het geval de nauwste banden heeft.

De relatie tussen afstamming, nationaliteit en naam

De afstammingsband tussen een vader en zijn kind wordt bepaald door het recht van de nationaliteit van de vader. Terwijl de naam van het kind wordt bepaald door het recht van de nationaliteit van het kind. Dit betekent dat men vóór men de naam van het kind kan bepalen, de nationaliteit van het kind moet kennen. En omdat de nationaliteit van het kind meestal samenhangt met de afstamming, moet men eerst de afstamming vaststellen. Deze drie gegevens zijn dus nauw met elkaar verbonden.

Omdat de vragen van afstamming, naam en nationaliteit zich vaak op hetzelfde moment voordoen (en die drie gegevens allemaal in het bevolkingsregister worden opgenomen), stellen we de volgende  3 stappenredenering voor:

• Wie is de moeder? Wie is de vader of de meemoeder? 
  Dit wordt bepaald door het recht van de nationaliteit van de moeder en de vader of de meemoeder.
• Krijgt het kind de nationaliteit van de moeder en/of de vader of meemoeder?
  Dit wordt bepaald door het nationaliteitsrecht van de betrokken landen.
• Wat is de naam van het kind?
  Dit wordt bepaald volgens het recht van de nationaliteit van het kind.